用工主体承担工伤保险责任的运用探析

“用工主体责任”的概念最早出现在2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）中，该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该通知中规定的“用工主体责任”主要针对的是”建筑施工、矿山企业等用工风险比较大的企业，其后，人力资源和社会保障部及最高人民法院分别相继出台了相关规定，将“用工主体责任”适用的范围予以扩大，如2013年《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014)9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”。
从以上文件可以看出，“用工主体责任”提及到如今已经有近20年时间，旨在保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的“劳动者”在出现因工伤（亡）时的合法权益，但是由于现行法律并未明确“用工主体责任”的内涵及外延，导致社会保险行政部门、劳动人事仲裁机构及法院不敢轻易使用“用工主体责任”，使“用工主体责任”规定闲置，未能很好发挥其应有功能。
一、“劳动者”发生工伤后，用工主体责任下，人社部、人民法院处理工伤认定、确认用工主体责任、工伤保险待遇的现状
（一）“劳动者”发生工伤后，直接以用工主体责任申请工伤认定的，大部分社会保险行政部门不予认定或不予受理
《工伤保险条例》第十八条和《工伤认定办法》第六条都规定，提出工伤认定的申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序“。
实践中，社会保险行政部门在受理“劳动者”工伤申请时，因为没有劳动合同等可以证明与用工主体存在劳动关系的证明材料，往往被要求先进行劳动关系确认，但“劳动者”在确认劳动关系时，仲裁机和法院会根据最高人民法院发布《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]）442号）第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 以及最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”，认定用工主体与“劳动者“并不存在劳动关系。因认定不了劳动关系，社会保险行政部门据此也不给予认定工伤，甚至被社会保险行政部门以无法提供相关材料而不予受理。
但有部分社会保险行政部门，在此情况下直接进行了工伤认定，如在（2023)苏0506行初75号案中，江苏省苏州市吴中区人民法院认为，第三人郭某系由案外人王某某招录进入原告位于某控制系统（江苏）有限公司的工地，从事铺楼层板工作，原告将承接工程分包给不具备用工主体资格的自然人，吴江人社局将原告作为用人单位，在经受理通知、调查核实后依法作出工伤认定决定，并无不当。
（二）“劳动者”请求人民法院“确认用工主体责任”的，有的法院认为属于人民法院受案范围，有的法院认为不属于人民法院受案范围
观点1：确认用工主体责任不属于人民法院受案范围。如在（2022）豫民申770号案中，河南省高级人民法院认为，本案系确认用工主体责任，用工主体责任实为工伤保险责任，不属于人民法院受理劳动争议的受案范围。在重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终7740号判决中持相同观点，该法院认为，确认之诉乃确认法律关系存在与否或确认法律关系效力；请求确认承担用工主体责任，既不属于确认之诉，也无给付之诉的具体内容，不符合民事诉讼法规定的诉讼请求明确具体的构成要件；其次，认定用工主体责任单位系社会保险行政部门的职权，并非人民法院审判范围，故人民法院不予受理.。
观点2：确认用工主体责任属于人民法院受案范围。如在(2022)皖18民终2837号案件中，安徽省宣城市中级人民法院认为，合肥华为海星建材经营部仅具备护栏建筑安装服务资质。据此，佳裕公司作为建筑装饰装修工程专业承包二级企业资质的企业将工程业务转包不具备建筑施工资质的合肥华为海星建材经营部系违法转包，佳裕公司应对刘世宝在其工地提供劳务期间承担用工主体责任。持该观点的还有长沙市中级人民法院（2021）湘01民终1997号民事判决书
（三）“劳动者”发生工伤后，直接向法院请求用工主体赔偿工伤待遇的，大部分法院认为，工伤应先进行工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁，未经以上程序，不属于人民法院的受案范围。
如在(2021)冀04民终6954号案中，河北省邯郸市中级人民法院认为“关于工伤保险责任，工伤保险待遇属于社会保险范畴，享受工伤保险待遇的前提需经劳动行政部门进行工伤认定及劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，之后劳动者可以就工伤保险待遇问题申请劳动仲裁，不服仲裁的可诉至人民法院；……郭占京在本案中是否为工伤，在未进行工伤认定程序并申请劳动仲裁的情况下而提起诉讼请求二建公司承担工伤保险责任及用工主体责任，尚不属于人民法院劳动争议案件的受案范围”。
（四）用工主体承担工伤保险责任范围是否包含用人单位应承担的“停工留薪期工资待遇”、“一次性工伤就业补助金”、“工伤医疗期护理费”，实践中存在争议。
观点1：用工主体单位不应赔偿本应由用人单位应承担的工伤保险项目。该观点认为停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费均是基于受伤员工与用人单位存在劳动关系的情况下，由用人单位承担的工伤待遇，在用工主体责任下，因为用工主体与“劳动者”之间不存在劳动关系，因此，用工主体不应承担应由用人单位应承担的“停工留薪期工资待遇”、“一次性工伤就业补助金”、“工伤医疗期护理费”。如在(2020)粤03民终18735号案中，广东省深圳市中级人民法院认为，停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费均属于用人单位应当向受工伤劳动者支付的工伤待遇。星艺装饰公司虽经本院作出的（2019）粤03行终1139号行政判决书认定为承担工伤保险责任的单位，但并非孟会生的用人单位。孟会生亦认可双方之间不存在劳动关系，故孟会生向星艺装饰公司主张工伤待遇于法无据，本院不予支持。
观点2：工伤保险责任就是承担支付工伤保险待遇的责任，“停工留薪期工资待遇”、“一次性工伤就业补助金”、“工伤医疗期护理费”属于工伤保险待遇项下的项目，用工主体应予赔偿。如在(2017)新民申2003号案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条规定，工伤保险责任包含赔偿一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业补助金。二审法院认定一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业补助金的赔偿仍需以双方之间存在劳动关系为前提，与本案事实不符，缺乏法律依据。
二、用工单位与“劳动者”不成劳动关系，在工作过程中发生伤亡后的救济路径
救济路径1：以提供劳务者受害责任纠纷直接向人民法院提起诉讼，按人身损害请求发包单位与违法承包组织或个人承担赔偿责任。
2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003人损赔偿解释）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”，但2020年及2022年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在修订时将原2003人损赔偿解释第十一的规定予以删除，《民法典》第一千一百九十二条也仅规定个人间劳务关系一方因劳务受到损害的如何赔偿，提供劳务者与单位用工者之间形成劳务关系时遭受损害如何赔偿并未作出规定，导致这一块出现了法律规定的空白。
实践中，法院在处理提供劳务者与单位用工者之间提供劳务者受害责任纠纷时，引用的法律规定为《民法典》第一千一百九十二条及《安全生产法》第一百零三条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。如在（2023)浙1123民初2003号案中，浙江省遂昌县人民法院认为“原告潘某受被告吴某雇佣提供劳务受到损害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。被告吴某作为雇主，对用工安全应承担安全注意和保障义务，原告潘某应对自身失误承担相应责任，本院酌定被告吴某对原告潘某受伤造成的损失负70％的责任，原告潘某负30％的责任。被告甲公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应对原告潘某受伤造成损失的70％承担赔偿责任”。
救济路径2：按工伤赔偿，让用工主体承担工伤保险责任。
“用工主体责任”下，按工伤进行赔偿的难点在于工伤认定环节，鉴于我国对确认承担“用工主体责任”是行政部门的职权还是法院的受理范围未作出明确规定，为避免社会保险行政部门对“用工主体责任”下不予直接认定工伤，而要求“劳动者”先去仲载和法院确认存在用工主体责任的麻烦，节省时间，提高效率，作者建议：
在工伤认定前，先去劳动人事仲裁委或法院确认用工主体责任或确认劳动关系，即使仲裁和法院裁决不存在劳动关系，可以要求法院在事实认定部分说明用工单位应承担用工主体责任，该裁决文书可以作为用工单位应承担用工主体责任的证据，此种情况下，社会保险行政部门一般也会据此予以工伤认定。
“劳动者”在工作中发生伤亡后，符合用工主体责任情形的，“劳动者”可以选择按人身损害赔偿也可以选择按工伤进行赔偿，两种路径获得的赔偿总金额也相差无几，两种救济路径各存在优、缺点，现分析如下，大家在选择救济路径时，可按最便宜自己权利行使的原则进行选择：
按人身损害路径赔偿
优点：1、程序少，所需时间短，因为是按侵权诉讼，无需经过劳动仲裁前置，也无需进行工伤认定,可直接向有管辖权的人民法院提起民事诉讼索赔。相对来说诉讼程序少，所需时间短。
缺点：1、按双方过错划分责任比例，如“劳动者”存在过错的，需要承担一定的责任；2、需要支付的诉讼费（按标的收取）、鉴定费（一项约700元）较多，费用成本高。
按工伤路径赔偿
优点：1、“劳动者”即使存在过错，也无需承担损失比例责任，“劳动者”的工伤保险待遇完全由工伤保险基金和用人单位支付，无需工伤职工承担任何费用；2、费用成本低。工伤认定、劳动仲裁无需任何费用，劳动能力鉴定费费用低（一项约300元），诉讼的话，诉讼费也仅10元。
缺点：1、没有精神损害抚慰金赔偿；2、耗时长，可能要经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、一审、二审。