《非法放贷刑案意见》：当我们谈起非法放贷，我们会谈些什么

一
要讨论非法放贷入罪的这个话题，就很难不说起涂汉江一案。
在被捕之前，涂汉江一直以“江夏好人”的形象出现在公众的视野之中。
涂汉江是武汉市江夏区人，曾被评为武汉市优秀青年和武汉市十大明星企业家。1998年12月，涂汉江以“知名商人和社会名流”的身份被当地政府邀请参加活动。据称，在活动中，涂汉江允诺无息借款100万元给当地政府发展企业，这一举动令涂汉江愿意借钱支持企业发展的名声以公开的方式远扬。
据一名私营企业主称：“从前从银行贷款三万元钱，前后的需要几个月时间，还得打点各个环节，资金成本并不低。而从涂总那里借钱，只需要几天就行。”这位企业主经过朋友介绍，先后在涂汉江手中借到为期一个月的短期周转资金，数额大约在5万元左右。
据称，江夏区政协作出的一份报告中称“近几年来，由于我区工、建、农、中四大银行对企业贷款十分困难，我区许多企业因资金短缺不能正常生产，江夏区几大机关为了帮助企业解决困难，都先后找过涂汉江，涂汉江借钱给企业度过难关……”
然而，2002年6月，武汉市公安局收到举报，涂汉江涉嫌纠集黑恶势力放高利贷，并致人死亡。据调查，涂手下的确有几名员工组成“清债小组”，专门负责追索逾期欠款。2002年9月13日，这七名员工收到涂汉江的指派，在江夏一家旅馆内，与一名债务人商谈还款事宜。
上午11点左右，武汉市公安局的20多名刑警，荷枪实弹将这七名员工抓走。据称，公安机关拘捕这七人的名义，是“非法限制债务人人身自由”。
9月23日，涂在家中被公安机关带走，拘捕名义是“涉嫌黑社会犯罪”。
对于涂汉江案，武汉警方最先是以“破坏社会金融秩序罪”上报武汉市人民检察院呈请批准逮捕，武汉市人民检察院经审查，不予批准逮捕。武汉公安局侦察处经请求马克昌教授等专家论证后，以专家意见为根据，认定涂汉江构成擅自设立金融机构罪。
鉴于本案分歧较大，武汉市公安局后又请示公安部经济犯罪侦查局，并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭，最终以非法经营罪定性。
在这个过程中，起到绝对重要作用的是最高院刑二庭的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》。该函认定，涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，因此，涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，因而涉嫌犯非法经营罪。
涂案引发了国内法学学者的广泛探讨。事实上，在当时乃至现在，有不少人仍然质疑将高利放贷行为入罪是否妥当。反对者认为，将高利放贷行为犯罪化缺乏刑事法律依据——在涂一案中，法院适用了非法经营罪的第四款来对涂的高利放贷行为予以定罪的，而我们所说的“被违反的国家规定”——即国务院《办法》中将违法发放贷款的行为认定为非法放贷的规定，却并未与刑事立法形成有效的衔接。
于是，在过往很长的一段时间里，高利放贷“是罪非罪”的问题没有被统一标准，江苏省、湖南省等省份倾向于将高利放贷行为认定为犯罪，同时，也有的省份（司法机关）对高利放贷入罪持否定态度，如上海市宝山区人民检察院对应某等涉嫌非法经营罪的撤诉。
二
2001年4月26日，央行发布了一份文件《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》，这份文件详细的规定了一般性民间借贷与非法放贷的区别，并成为了许多司法机关在办理类似案件时的参考。
一、民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷……
二、 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指：未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。
涂汉江一案发生后，对“高利放贷为罪”持肯定态度的司法机关，在司法实践中都普遍趋向于将构成犯罪的非法放贷行为认定为系非法经营罪。
此外，对高利放贷、非法放贷行为予以处罚，主要是基于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定。2011年，修订后的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中第四规定称，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款。
2018年，人大代表、北京市房山区人民法院民二庭庭长厉莉在接受媒体记者采访时称，她将在两会中建议在刑法分则内增设“非法放贷罪”，以防范金融风险，稳定社会秩序，保障群众人身财产安全和正常生活。
“以刑事手段对该行为进行打击的最终目的是要将所有以营利为目的的经营性放贷行为纳入金融监管范围内，通过监管规范其经营行为，以防范因放贷而发生的其他违法犯罪行为。”她在接受媒体采访的时候说。
然而，也有反对意见指出，“非法放贷的违法行为主要表现在可能衍生暴力催收，进而影响社会稳定，而放贷行为本身并没有危害稳定，司法机关只需利用故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪、敲诈勒索罪等手段予以打击即可，不应对放贷行为本身予以打击。”
三
2019年10月21日，全国扫黑办发布了四个法律政策文件，分别是《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪案件若干问题的意见》、《关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》、《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、相互配合、相互制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》与《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。
《意见》中规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项规定，以非法经营罪定罪处罚。
对于“情节严重”的规定，主要是从放贷数额、违法所得数额、放贷对象人数、是否引发严重后果四个方面来进行规定的。相应的，对于“情节特别严重”的规定，也是从这四个方面来进行规定。
然而，《意见》本身只是一份规定，具体应该如何在司法实践中适用，恐怕还需进一步的细化。譬如，如果按照《意见》中的规定来对非法放贷行为予以定义和定性，那么《意见》中的监管部门是指哪些部门？违反国家规定又是指哪些规定？超越经营范围又是一种什么形式？怎样才算以营利为目的？这些问题如果没有搞清楚，要么可能会留下法律空子，放任犯罪行为，要么可能一刀切管死，将打击面扩大到正常的民间借贷行为。
而此刻，无数人关心的问题也包括，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，到底应该如何进行认定，以及如何处理。关于这一点，《意见》的原话是“依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》”（下称《通知》）。
那么，这一个《通知》是怎么规定的呢？《通知》第三条记载：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握 刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于 刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
这个皮球相当于又踢回来了，意见说听《通知》的，《通知》说听司法解释的，实在不行就逐级向最高人民法院请示——可是对于急迫想要了解“过去放出的贷款还能不能收回，以及能收回多少“的人来讲，一句”逐级向最高院请示“，实际上解答不了任何问题。
对于这个问题的答案，我也仅做个人的推测：《意见》发布以前所放出的贷款是正当民间借贷还是非法放贷，依照法不溯及既往的原则，不以《意见》作为定性标准，因此仍然有效，当我们在面对《意见》发布前放出，《意见》发布后收回的贷款时，应当按照民事法律确定的民间借贷规则，来确定应还利息的数额。
当然，关于这个问题，我猜测数月内，最高人民法院可能会出台《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用。一如《关于办理黑恶势力刑事案件若干问题的意见》与《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》发布之后。最高院通过《理解与适用》来对相关问题进行补充性说明。
四
《意见》发布之后，有人拍手称快，称终于有明确的规定可用来惩治非法放贷和暴力催收，也有人隐隐作忧，担心对非法放贷的坚决取缔是否会使得中小企业获取贷款更加困难。
事实上，我们在从宏观的角度来看待涂汉江案和《意见》的发布时，就难免会产生一些疑惑：放贷人的利息那么高，为什么仍然有人愿意去借，而银行利息法定，为什么却不向银行借？
答案其实就像空屋里的大象——银行等正规借贷机构对贷款的审批程序复杂，审批时间较长，资金发放时间慢，与企业急需用钱、急需资金周转的需求是相悖的。
我国众多的中小企业资金相对匮乏，信用机制并不完善的大环境下信用度普遍不高，导致经营相对不稳定，而我国银行业的现状是授信权较为集中，在此种情况之下，中下企业往往难以在需要资金周转的危机关头及时的获得银行的资金，因此只能求助于民间借贷，这为我国高利贷、非法放贷的行为提供了大量的受众对象基础。
而这些并非由银行或正规借贷机构借出的贷款如同猛药一般，既有可能救人，让断裂的资金链重新衔接，让濒临“死亡”的企业起死回生，也有可能因其过重的利息而给企业背上重大负担，使得状况雪上加霜。
这些问题，即是社会问题、经济问题，也是政治问题。我们法律工作者，或许在这个时候，也只能谈谈实然，而非在纸面上肤浅的讨论应然之义了。
在文章的最后，我无意武断的评判我们与违法犯罪行为的斗争中，所采取的一些措施和思路是好是坏，（关于打击经济犯罪的问题，还可以看看我之前写过的一篇文章聊聊与“套路贷”犯罪的这场“经济治安战”）但是，或许我们可以回顾一下，以往在处理非法集资案件的一些经验，或许能够寻得一些新的思路。
非法放贷和非法集资，一个是“发放”，一个是“吸收”，在过往都曾经被认为是合法的商业行为，也都曾经在特定的时间段内，被认为“可极大的推动经济发展”，并产生了若干”行业龙头“。而在诸多集资项目暴雷后，司法机关也加紧了对非法集资行为的打击。
在当下，我们国家对打击非法集资犯罪有着相对完善和健全的法律机制，从《刑法》分则中的非法吸取公众存款罪、集资诈骗罪，再到《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、两高一部《关于办理非法集资案件若干问题的意见》、两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、最高院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，法律制度建设相对完善，涉及打击非法集资犯罪的部门规章就多达39个，为司法机关打击非法集资犯罪提供了坚实的法律基础。
我们在对非法集资犯罪予以打击的时候，也曾经遇到过层层的质疑和困惑，譬如被认为是“对市场经济的不当干预”、“可能会导致金融管理制度的僵化”等等，但事实上我们在随着经济形势变化而不断地调整立法规定、打击措施之后，反而能够较为有效的挫败非法集资犯罪。
这也给了我们更多的反思：
我们在面对经济犯罪时，应当采取怎样的司法政策，才能既做到稳定经济秩序、充分打击经济犯罪，又不至于过多干预民间经济活动的开展？
这些问题，恐怕只有时间才能给我们答案。