刑事辩护的道与术

前言
刑事辩护可以说是最古老的法律服务了，但历史难寻。所以，对于很多日常无法接触到刑事辩护的大多数人来说，刑事辩护还停留在电影或者电视剧中的那一星半点。但是，似乎从来没有一部国产影视作品能够像韩国电影《辩护人》那样全景式地去展示什么是刑事辩护。关于刑事辩护，国产电影中唯一可参考的是2013年孙红雷、郭富城主演的《全民目击》。但其中所演绎的庭审，更多的与香港等普通法系国家的庭审更接近，而与我国当下的真实的刑事案件庭审相去甚远。其中所展现的刑事辩护，看上去似乎很无力，甚至很笨拙。因此，这部电影所反映的，远不是我国当下刑事辩护的真实映像。
那么，当下中国的刑事辩护究竟是什么模样呢？我想，在回答这一问题之前，我们不可避免地要先思考一个问题，即，当下中国的刑事辩护是在什么样的环境下去生存的？对此，我有一些粗浅的看法。
在中国，刑事辩护注定是一个无法风平浪静的时空领域。近十年来，在全面依法治国的强力推动下，中国的刑事辩护似乎迎来了它的第一个春天。我们欣喜地看到，全国各地涌现了相当数量的刑辩律师、刑事专业律所。但是，这是不是意味着中国的刑事辩护事业如今也是一片欣欣向荣、一帆风顺呢？恐怕未必。
虽然，根据《刑事诉讼法》的规定，我们国家的公、检、法是分工负责、相互配合、相互制约的关系，但事实上，很多时候，我们看到的是配合。尽管近些年在司法改革的大背景下，这种情况已有所改观，但基本面并无实质变化。甚至我们也看到，经常会有一些刑事律师因为这样或者那样的原因，自陷囵圄。
新时代总是令人向往的，新理念总是催人奋进的，新口号也总是鼓舞人心的。但是，需要认清的是，刑事辩护的路，依然艰难。不过也大可不必气馁，毕竟，我们看到，中国的司法环境在改善，中国刑事辩护的质量在提升。我们要做的，就是全方位地继续提升。如何提升，我想既在于理念，又在于方法。所谓理念的东西，我称之为道，所谓方法的东西，我称之为术。
一、刑事辩护之道
道，作为哲学概念，最早出自黄帝时期《广成子Ÿ自然经》，与汉字同在，与中华文明同在。道是自然运行的规律，也是人修身养性之本。其决定了一切行为的根本思想逻辑和行事准则，具有很强的普适性。之于刑事辩护，我认为，其表现在以下三点：
（一）面对国家机器不退缩、敢于对抗不法、不公的正义感
在我国的刑事诉讼中，一旦公民被确立为犯罪嫌疑人、被告人被追究刑事责任，那么他将面对的是强大的国家机器。国家机器的背后是强大的公共资源和权力，不仅可以剥夺其人身自由，还可以查封、扣押、冻结其财产，同时运用最集中的公共资源去搜集指控犯罪的证据。而公民此时往往已失去人身自由，铁窗内外，天地有别。面对公权力机关的刑事责任追究几乎毫无还手之力。即使在这种力量悬殊的情况下，我们也经常看到，办案机关并非都能完全做到遵守法律明文规定，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。刑讯逼供、疲劳审讯、指供、诱供、威胁、捏造证据、隐匿证据等侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的违法侦查行为屡见不鲜。对此，一个个的刑事冤假错案已经一再地证明。此外，即使是对于确实实施了违法犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人，他们也有值得法律保障的权利，起码有受到公正审判的权利。但司法实践反复证明，没有有效的刑事辩护，这一切只是空中楼阁。由此，才引入了刑事辩护制度。法律规定我们可以为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，我们就与他们站在了同一条战线上，与其一同与国家机器对抗。因此，在面对强大的国家机器的时候，无论犯罪嫌疑人、被告人犯罪与否，我们首先不能退缩，如果有不法、不公，我们要拿起法律的武器与之对抗，要敢辩、真辩，坚决地维护其合法权益，防止冤假错案的发生。而这是每一个刑事辩护律师都需要具备的正义感。
（二）受人之托，忠人之事的责任心
犯罪嫌疑人、被告人在深陷囵圄的时候，选择了我们，相信了我们，把他的财产、自由甚至生命托付给了我们。这份信任是十分厚重的，也是对我们责任心的考验。无论我们能力如何，但起码要做到鞠躬尽瘁、竭尽所能，穷尽一切法律上的可能维护其合法权益。以当下轰轰烈烈的扫黑除恶运动来说，地方扫黑除恶指标化的问题没有得到根本制止，律师会见难、阅卷难重新抬头，无论是在程序上还是实体上，涉黑恶案件的辩护空间正在被急剧压缩。但即使如此，只要我们接受了委托，我们就应当义无反顾地去维护当事人的合法权益。不能办案机关不让见，我们就不去见了，不能办案机关说不让做无罪辩护，我们就畏畏缩缩了。对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的，我们要坚决抵制、控告，直至解决。对于不构成黑恶势力的，我们要敢于辩护。只有这样，我们才能不负当事人所托，才能无愧于心，才能真正守护法治。
（三）悲天悯人，辩冤白谤的情怀
不可否认的是，大多数犯罪嫌疑人、被告人确实实施了犯罪行为。但即使是对于这部分人，当他面对强大的国家机器时，他就是渺小的。我们也应该能感受到其所处的艰难，怜惜其痛苦。正所谓，可恨之人必有其可怜之处。对于那些本不应该被追究刑事责任的人，我们要对其施以援手。面对那些被错误定罪判刑的蒙冤者，我们要不遗余力地帮助其洗刷冤屈。尽管能力有限，精力有限，但我们也要尽可能地帮助到更多的人。
二、刑事辩护之术
术，就是技术，就是方法。刑事辩护不是简单的体力劳动，其本质上是知识与技术的高度融合。同一个案件，不同的辩护策略，往往会产生不同的效果。因此，刑事辩护仅仅有道是不够的，掌握术同样至关重要。之于刑事辩护，我认为术包括但不限于以下几种：
1、基本的法律检索能力。任何一个刑事案件，都涉及到大量的法律、司法解释、法规、政策性文件。人的头脑不是机器，法律千万条，没有人能够都记住。即使是刑事辩护中最常用的法条，我们也会由于时间久了而慢慢遗忘。遇到不熟悉或者新型的案件，我们也需要现学。因此，掌握基本的法律检索能力就显得非常重要。每接到一个刑事案件，我们首先要做的是把所有相关的法律、司法解释、政策文件等收集起来，既不遗漏对当事人有利的规定，也不遗漏对其不利的规定。同时我们也要大量查阅相关学术研究，寻求理论的支持。检索相关案例，掌握司法实践中对于类案的裁判尺度。
2、独立的思考能力
法律规定一个犯罪嫌疑人、被告人同时最多只能有两位辩护人。但很多时候，我们是在孤军奋战。包括会见、阅卷、分析案情、拟定辩护策略、开庭，往往是我们独自完成的。虽然遇到问题时也可以向他人求教，但这种求教更多的是一种辅助。因为别人不曾会见、阅卷，仅仅听我们的转述是无法作出准确的分析、判断的。因此，每一位刑事律师都应该具有独立思考的能力。即使得不到任何的帮助，也能够独自对案件进行把关。
3、扎实的证据分析能力
打官司就是打证据，刑事案件更是如此。在刑事案件中，检察机关提起公诉就意味着其已经掌握了一定的证据。他们将这些证据进行组合，以支持他们的有罪指控。大多数情况下，他们能够建立起完整的证据链条，形成完整的证据体系。但也有的情况下，证据并不那么扎实，包括证据本身证据能力、证明力的问题，也包括所有证据能够证明到什么程度的问题。因此，律师的证据分析能力十分重要。不能轻信公诉机关所建立的证据体系，我们要有自己的思考，必须结合证据分析的相关法律规定、原理，对所有证据进行深入细致的分析，验明其是否真的足以证明公诉机关的有罪指控。离开了证据分析，所有的辩护都是空洞的。
4、优秀的书面表达能力
刑事辩护的大部分工作最终都要落实到书面上。因此，检验刑事辩护有效与否的最重要依据就是辩护词及相关书面意见是否已经穷尽了法律上的一切可能。对一个案子提几点意见很容易，但真正要落实到书面上，我们会发现其实并没有那么简单。因为口头表达往往不需要论证，而书面的材料则不仅要有观点，关键还要有论证。只有在下笔论证的过程中，我们才能知道我们的辩护观点是否能够经受住案件证据的检验、法律的检验。此外，同样的内容，表达方式可以有很多种，但不同的表达一定会有不同的效果。而刑事辩护作为一种法律业务，其本质要求是简洁、准确，容不得虚假、废话。
5、良好的口头表达能力
刑事辩护的工作，最终都要落在纸面上，但中间一定有个口头表达的过程。就比如开庭，我们不可能在公诉人举证之后一句话不说，不可能在公诉人发表完公诉意见后一句话不说，而统统以将提供书面意见为由缄默不语。庭审的时间是有限的，每一次发言都是我们说服法官甚至公诉人的机会，而且这种机会往往逝去了就不再有了。实践中，我们会看到有的辩护人说半天都说不到重点，同样的话重三倒四地说，以致于被法官一次又一次地打断发言。因此，如何把握有限的机会向法官、公诉人简明、准确地表达我们的观点就显得十分重要了，而这要求我们具有良好的口头表达能力。
6、良好的沟通能力
在刑事辩护中，我们需要与当事人沟通，与当事人家属沟通，与公、检、法办案人员沟通，甚至与看守所民警沟通。在与当事人及其家属沟通的过程中，由于双方所处境遇、知识背景的不同，有些时候沟通是会存在鸿沟的。一旦沟通不顺畅，则可能失去当事人及其家属的信任。在与办案人员的沟通中，我们会遇到各种各样的办案人员。大多数是能够对我们报以尊重、耐心聆听的。但我们也经常看到，侦查人员、公诉人甚至法官对辩护人有一种天然的优势心理、抗拒心理，这种心理表现在外部就是傲慢无礼或者爱搭不理。当我们提出与他们沟通意见时，他们是能不沟通就不沟通，能不见面就不见面。尽管面临这些困难，但我们不能不沟通，且应该掌握方法。因此，如何有效沟通也是刑事律师应当掌握的基本技能。
7、掌握扎实的刑事辩护技能
刑事辩护是门技术活儿，具体到每一个程序中，有太多需要我们打磨技能的地方。包括如何会见当事人、如何如何阅卷和制作阅卷笔录、如何调查取证和申请调取证据、如何庭前准备和开好庭前会议、庭审如何发问、如何质证、如何辩论、如何撰写辩护词等等。每一个环节都非常重要，都是我们展开有效辩护的必备技能。
三、以道驭术，由术即道，止于至善
刑事辩护的道与术往往体现为指导与被指导、作用与反作用的关系，二者缺一不可。有道无术是空道，无异于纸上谈兵，只能坐而论道；有术无道是空术，无异于盲人摸象，往往会手忙脚乱。刑事辩护的道与术，前者为柔，后者为刚，至刚至柔，刚柔并济。前者为本，后者为末，本末有序，不可倒置。