发布朋友圈是否构成专利法意义上的“公开”

炎炎夏日，路过便利店的你进去随手拿起一瓶冰饮，在收银台完成结账的瞬间，一份你与便利店的“购买合同”已经悄然生效。生活中看似平常的一个动作，都可能已经被法律赋予了不同的意义。一条朋友圈的发布又能够在知识产权领域掀起怎样的“浪花”呢？
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余姚市浙贝电子有限公司（以下简称浙贝电子）诉宁波朗博电子科技有限公司（以下简称朗博电子）侵害外观设计专利权纠纷一案（ 参见（2019）浙02民初755号民事裁定书）中，朗博电子所生产的一款打蛋机侵害了浙贝电子所有的一款外观设计专利，浙贝电子同时也生产并销售该款外观设计专利产品。被告朗博电子委托我所三叨知识产权团队袁广兴律师作为其诉讼代理人。
经过仔细的专利检索工作，袁广兴律师发现了本案的关键证据：原告在涉案专利申请日之前已经自行将外观设计公开。原来是浙贝电子在其微信朋友圈中以产品宣传为目的，在专利申请日前发布了几张打蛋机的图片。我方通过公证保全的形式将该朋友圈作为现有设计抗辩证据固定下来提交至法院，本案于2019年7月2日立案，2019年11月19日原告浙贝电子知难而退向法院提出了撤诉申请。
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另一案例中，蒋世波与胡玲侵害外观设计专利权纠纷上诉案（参见（2019）川知民终229号民事判决书），与本案类似的案情，四川省高级人民法院在判决书中写道：本案中，涉案专利申请日在2018年2月6日，蒋世波提供的微信朋友圈时间为2018年1月20日至31日，虽然时间上稍早于涉案专利申请日，但是否属于在申请日前已为公众所知，能否作为现有设计抗辩的依据，则应结合微信朋友圈的功能及本案的具体情况进行分析……至于是否“为公众所知”，本院认为，微信作为一款社交软件平台，尽管微信对微信好友和朋友圈可以进行设置并限制，其既可作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对访问权限的设置，从而改变相关内容的公开状态。因此，其兼具公开性与私密性的双重特点。微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据，应当结合具体案情进行分析。本案中，微信号“成都兴创新（苏州办事处）”为个人微信号而非公众号，因此该微信号下的朋友圈内容在其发布之日是否处于不特定的公众想得知即能得知的状态还取决于该微信号的设置方式。在蒋世波未能证明微信号“成都兴创新（苏州办事处）”在上述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请并且未阻止任何联系人查看朋友圈或者已设置为允许陌生人查看朋友圈的情况下，上述图片即使在朋友圈发布，但从微信聊天内容及发布状态看，并未引起更多关注，微信中的聊天内容亦与所发布的图片无关，其内容亦不构成现有设计，因此，上述事实难以认定为现有设计已公开。
从上述两个案例来看，微信朋友圈的产品公开是否属于专利法意义上的公开，存在争议。
参见相关法律：
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
笔者研究相关司法实践，对该争议的问题，初步形成的共识是：应当区分个案具体情形加以认定，根据案件事实及相关证据判断涉案朋友圈的内容是否“为公众所知”，即是否处于公众容易获得的状态。朋友圈主要系用于好友间信息交流的社交平台，具有一定的私密性，并且从技术上来说，用户可以随时改变朋友圈的可见范围和时间且不留痕迹，因此一般而言，在朋友圈发布信息尚不足以构成专利法意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有些朋友圈已成为展示和销售产品的重要途径。如果在案证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低的，可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。
因此，微信朋友圈发布的内容是否能作为现有设计抗辩依据，取决于“时间”和“状态”。时间，即发布时间应该在涉案专利的申请日前；状态，该内容的发布状态是否满足能为公众所知（此处主要是指满足可为不特定公众自由获取内容的状态）。
如果不能证明该条朋友圈满足为公众所知，即使发布日期在专利申请日之前，也不能作为现有设计抗辩的依据。
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除了微信，还有微博、ins、facebook等社交网络圈，作为一个展示人们生活的平台，不可避免地会出现与自己工作相关的内容。就权利人而言，应该拿捏好展示的“尺度”，尤其要注意状态的发布是否会对自己的权益造成损害；就侵权纠纷的被告而言，注意对这些平台进行全面的检索，以免错过重要的不侵权抗辩证据。