浅析国际商事仲裁中的第三方资助

在前一周的推送《国际商事仲裁丨第三方资助——案外人帮讼的是与非》中，小编介绍了作为普通法域传统的禁止帮讼原则（doctrine of champerty）的兴衰。随着时代的发展，如今对帮讼的禁止已经逐步放松，在不少传统的普通法地区，帮讼原则已经不再成为第三方资助的障碍。其中一个明显的例子就是在Essar案中，国际商会（ICC）仲裁员在其支持被申请人应支付第三方资助费用的裁决书中明确提到帮讼原则已经过时且可以被忽视，英国高等法院在其后的司法审查中引用了这一句话，却并没有提出任何的反对。如今，在国外第三方资助已经形成了市场，产生了以专门资助诉讼和仲裁进行营利的公司，尽管市场规模还不算太大，但据调查显示，这些公司通过资助诉讼获得的净利率可以达到70%以上，在暴利的驱使下，可以想象第三方资助产业将吸引越来越多的从业者。
在帮讼原则已经不合时宜的背景下，支持第三方资助的理由显得非常充分：首先，正如反复强调的那样，第三方资助可以帮助经济处于劣势的一方通过提起诉讼或者仲裁实现正义；其次，通过资助人对案件的评估，可以将缺乏胜算的案件排除在外，避免当事人滥用诉讼或者仲裁权利；最后，即使对于那些未获资助的当事人，第三方资助也是有利的，因为资助人可能会告知他们对案件的分析，从而让他们对案件有更进一步的了解，从而寻找到更有利的争议解决方式。
这些好处一定程度上契合了国际仲裁的特点，特别是在涉案金额巨大、处理时间漫长以及一方当事人是国家的国际投资仲裁中，私主体一方当事人对第三方资助的需求也就更迫切。然而在仲裁实践过程中，围绕着第三方资助，也产生了一些法律问题，其中部分问题可能触及仲裁的最基本原则，这些问题包括：
1.第三方的披露问题
第三方资助中的资助方是与案件无关的案外人，通过资助其中一方当事人而与案件产生了利害关系，这一点与诉讼或者仲裁代理人有类似之处，因此，资助方与仲裁员如果存在利害关系，也可能导致对非资助方的不公平，甚至可能造成法院在事后的司法审查中以此为由撤销仲裁裁决。在2014年以前，对第三方资助的监管一直处于空白状态，仅在一些投资仲裁的个案中，仲裁庭要求受资助的当事人披露资助人情况。2014年国际律师协会（IBA）利益冲突指引第7（a）条要求当事人披露资助方与仲裁员的关系。在2016年2月，国际商会仲裁院（ICC）也公布了一份指引，授权仲裁庭要求当事人公布资助方与仲裁员的关系。
从目前来看，要求受资助方当事人披露资助方的主体身份以及资助关系是对第三方资助仲裁的最基本管制方式，然而目前还没有强制性的规则要求当事人必须披露，而且对于披露的范围也存在两种主张，一种认为只需要公布资助方的情况即可，另一种立场则要求当事人公布与资助方的资助合同（AFA）。
2.第三方资助费用的可补偿性问题
当事人接受案外第三方资助，在许多法域已经不存在或者即将不存在法律上的障碍，然而由此导致的另一个问题则是，当事人接受的资助是否可以在仲裁程序中要求败诉方承担？目前大部分仲裁机构的仲裁规则在仲裁费用方面均赋予仲裁庭一定的自由裁量权，在实践中，仲裁庭往往会考察当事人的费用是否实际支出，数额是否合理，并通过“胜者通吃”（cost follow the event）的原则分配费用。
第三方资助费用分为两个部分，一个是资助方已经支付给当事人用于提起或者维持仲裁程序的费用，另一个则是资助方从胜诉金额中获得的利润（uplift）。对于前者，因为已经实际发生，故仲裁庭予以支持并不存在障碍。但对于后者则存在争议，因为该费用并未实际发生，在仲裁实践中，也有不少仲裁庭认为第三方资助费用不能获得支持。Essar案中仲裁庭虽然同时支持了两笔费用，并且在其后的司法审查中获得英国法院认可，然而该案具有特殊情况，即仲裁庭查明Essar公司的行为导致Norscot公司受到严重损失，迫使Norscot公司除了采取第三方资助方式提起仲裁以外别无他法，正因为这一特殊情况的存在，使得Essar案的裁判结果很难说具有普遍适用性。是否所有的第三方资助费用分配都必须考虑非资助方的过错和资助方的经济情况？这仍然是一个有待解决的问题。
3.第三方的责任问题
第三方资助中，资助方往往会对案件的胜诉概率进行评估以决定是否予以受理，然而对于案件评估的准确率不可能达到百分之百，故受资助方存在败诉的可能性。而，受资助方往往是因为在经济上处于困难才接受第三方资助，这意味着，一旦败诉，受资助方很可能没有财产承担非受资助方要求承担的费用。在这种情况下，资助方是否应当代替受资助方承担败诉后果？
在第三方资助诉讼中，英国法院曾在2005年的Akin案中提出过资助方承担责任的标准：视资助方对诉讼程序的介入程度而论，在2013年的案例中，又将资助方承担责任的额度限于其资助的费用数额。以上案例说明资助方在诉讼中可能承担被资助方败诉而导致的责任。然而仲裁与诉讼存在根本区别，首先，仲裁的管辖权以当事人的合意为基础，资助方并非仲裁案件的当事人，与非资助方往往不存在仲裁协议；其次，尽管目前仲裁实践中存在一些能够让仲裁协议扩展至非签约方的情况（如债权债务转让、禁止反言、公司集团理论等），但都是以同意（consent）参加仲裁程序为前提的，如果第三方知道自己将承担仲裁的不利后果，显然不会同意参加仲裁程序，在这种情况下，仲裁庭不具有对资助方的管辖权。
对此，一个比较现实的解决方式是仲裁庭应非资助方申请，要求受资助方提供保证金（security cost），在受资助方败诉后从保证金中获得补偿。然而保证金作为一种紧急措施，其目的在于保障当事人不会受到不可避免的损失，仅仅因为当事人需要资助就要求其提供保证金，是否符合紧急措施的设立目的和适用条件？这也是一个不得不考虑的问题。
结语
在动画电影《你的名字》中，偏离轨道的彗星摧毁了日本中部山区的小村庄，导致数百人死亡。第三方资助作为一个新兴且具有高额利润的产业，从外人的角度来看其前景如同划过地球的彗星尾巴那般光鲜；但另一方面，所有人都在担忧，作为一个在监管方面几乎处于空白的新事物，第三方资助如果脱离了正常轨道，会导致什么样的严重后果。这也就构成了国际仲裁界对于第三方资助的复杂态度：一方面认为应当接纳甚至积极拥抱这一做法，另一方面又对其可能产生的风险和后果抱有戒备之心；体现在对第三方资助的监管和实践方面，则是大部分人一方面认为应当对第三方资助进行监管，但另一方面又认为应当采取行业自律或者“软法”的形式进行监管而非法律强制监管，以避免扼杀了这一新兴行业。如今，对第三方资助仲裁的监管以及处理尚不成熟，在国际上也没有现成的先例可循。
我国目前已经不再禁止律师的风险代理，在诉讼和仲裁中也存在保险公司为当事人提供财产保全担保的诉讼保全险业务，这些做法和第三方资助存在一定的相似之处，随着民事纠纷和案件标的额的不断增加，第三方资助在国内出现的可能性也并非没有，因此，对第三方资助的相关法律问题进行深入研究，是非常具有现实意义的。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。