仲裁协议对实际施工人主张权利的限制

引 言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破合同相对性，为实际施工人提供特殊救济途径，赋予实际施工人有权直接起诉与其没有合同关系的发包人，要求其在欠付转包人或者违法分包人（以下统称：承包人）建设工程价款范围内承担给付责任。但当上述三方主体之间约定仲裁协议时，实际施工人能否直接通过向人民法院起诉主张权利，司法实践中存在一定争议。
目前，实际施工人直接主张权利涉及合同仲裁条款约束的情形包括：（一）发包人与承包人未约定仲裁，实际施工人与承包人约定仲裁；（二）发包人与承包人约定仲裁，实际施工人与承包人未约定仲裁；（三）发包人与承包人及实际施工人与承包人之间均约定仲裁，共三种情形。本文将结合司法案例及立法目的，阐述不同情况下，仲裁协议对实际施工人直接主张权利产生的限制及影响。
情形一：发包人与承包人未约定仲裁协议，承包人与实际施工人之间约定仲裁协议
情形一中，实际施工人起诉的被告主体共有三类，具体如下：
1.以发包人作为被告起诉的
实际施工人以发包人为被告起诉的，存在两种观点，其中肯定说的观点认为实际施工人有权仅以发包人为被告起诉要求其承担工程款给付责任，即便实际施工人与承包人之间约定有仲裁协议，且实际施工人与承包人的法律关系“承继”于承包人与发包人之间的法律关系，但该仲裁协议内容并不能约束发包人。
案例1：（2017）冀民辖终38号
法院认为：上诉人石家庄建工集团有限公司及二分公司与被上诉人石家庄英杰建筑装饰工程有限公司2012年4月20日签订的二份《建筑安装工程分包合同》第十五条补充条款第8项约定：“未尽事宜双方另行协议解决，若达不成协议，可向邢台市仲裁委员会仲裁解决”，依据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第六条的规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构……”，该仲裁条款意思表示真实，且约定明确，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的仲裁条款，对双方均具有约束力。但河北省任县医院不是该合同的当事人，该约定仲裁条款对河北省任县医院不具有约束力。综上，上诉人石家庄建工集团有限公司及二分公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例2：（2017）闽民终1052号
法院认为：虽然承包人中铁建一公司与实际施工人隧道公司之间在《工程施工合同书》中约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束承包人中铁建一公司与实际施工人隧道公司，不能约束作为非合同当事人的发包人泉三高速公司。虽然本案承包人中铁建一公司与实际施工人隧道公司之间的法律关系系承继于承包人中铁建一公司与发包人泉三高速公司之间的法律关系，但承包人与实际施工人之间的仲裁条款亦不能当然的约束于泉三高速公司。原审对此认定缺乏法律依据，本院依法予以撤销。
而否定说的观点认为，实际施工人虽以发包人为被告起诉，但仍应受实际施工人与承包人之间仲裁协议的约束，人民法院应裁定驳回实际施工人的起诉。
案例3：江西高院（2020）赣民终146号
法院认为：案涉工程是由中铁十五局转包或分包给博文公司，双方对合同的履行、争议的解决均以合同条款进行了约定，即使博文公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份起诉与其没有合同关系的发包人，也应受到其与中铁十五局所签订施工劳务承包合同限制。博文公司没有提供证据证明，其与中铁十五局约定的仲裁事项具有违反《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的情形。故一审法院裁定驳回博文公司起诉并无不当，博文公司可以向仲裁机构申请仲裁。
案例4：（2020）赣民终748号
法院认为：三上诉人本次诉讼虽然将城投公司列为共同被告，但其纠纷的实质基础仍然是实际施工人与承包人之间因建筑施工引发的纠纷。即使三上诉人突破合同相对性原则，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条单独或共同起诉城投公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，仍应追加中太集团公司参加诉讼，并以三上诉人与中太集团公司纠纷为基础进行审理。在三上诉人与中太集团公司纠纷已约定仲裁管辖的情形下，人民法院不得违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定，审理本案。
湖南高院作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条
实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。
2.以承包人、发包人作为共同被告起诉的
案例5：最高院（2014）民申字第1591号
法院认为：杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
小结：本文认为否定说的观点更为合理，即无论是实际施工人以发包人为被告提起诉讼，还是将承包人与发包人列为共同被告起诉，均违反《民事诉讼法》第一百二十七条第二款关于仲裁协议的规定，法院应驳回实际施工人的起诉，并告知其向仲裁机构申请仲裁。具体理由如下：首先，法院适用仲裁协议排除法院管辖权的前提在于找到案件的基础法律关系，在本文情形一中，存在两个法律关系，即实际施工人与承包人之间约定仲裁协议的合同关系以及承包人与发包人之间的法律关系。而实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定提起诉讼的基础法律关系为实际施工人与承包人之间约定仲裁协议的合同关系，在该基础法律关系当中双方已达成仲裁协议，故法院不应受理起诉，应判决驳回起诉。
其次，人民法院审理实际施工人与发包人的案件中，除了需要查明发包人欠付的工程款项外，还必然会对实际施工人与承包人之间的合同关系进行认定，继而确认承包人欠付实际施工人的工程款。但实际施工人与承包人已通过约定仲裁协议排除法院管辖权，法院继续审理必然违反程序性规定。因此，法院驳回实际施工人对发包人的起诉更为合理。
最后，本文认为实际施工人可先通过仲裁程序查明承包人欠付实际施工人的工程价款后，再向法院起诉发包人。法院基于已经生效的仲裁裁决作出相应的判决，并不会存在违反仲裁协议排除法院管辖权规定的情形。
情形二：承包人与实际施工人之间未约定仲裁协议，发包人与承包人约定仲裁协议的情形
案例6：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案（最高院指导案例198号）
法院认为：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
案例7：（2022）陕民再187号
本院再审认为，本案再审的焦点是董佳良的起诉是否属于人民法院主管，一、二审法院裁定驳回董佳良的起诉是否符合法律规定。第一，《中华人民共和国仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。泰森公司与秦龙公司签订的三份建设工程施工合同（备案）约定，争议的解决方式为提交宝鸡仲裁委员会仲裁。该仲裁条款仅对泰森公司和秦龙公司具有约束力，因董佳良没有参与该仲裁协议的签订，该仲裁协议对董佳良不具有约束力。
小结：实际施工人与承包人未约定仲裁协议，承包人与发包人约定仲裁协议的情形，司法实践中争议不大，正如最高院指导案例第198号认为，实际施工人并非发包人与承包人签订合同的一方当事人，该合同中的仲裁协议并不当然对实际施工人产生约束力，亦不会排除法院管辖权。但需注意的是，该种情形下，需明确实际施工人是否参与承包人与发包人签订建设工程合同，甚至以承包人名义签订合同，如存在该种情况，则实际施工人直接向发包人主张权利仍应受到仲裁协议的约束[参见(2020)冀民终798号案件]。
情形三：承包人与实际施工人、发包人与承包人之间均约定仲裁协议的情形
案例8：最高人民法院（2021）最高法民申1073号
法院认为：本案中，实际施工人向荣公司与承包人中赢公司、发包人市政公司与承包人中赢公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院的管辖，案件基础法律关系即发包人与承包人及承包人与实际施工人所签署的合同，向荣公司应受仲裁条款的约束。因此，一审裁定驳回向荣公司的起诉并无不当。
案例9：（2020）最高法民申6892号
法院认为：关于本案人民法院应否受理问题。案涉军事医学研究院与中铁建工公司订立的《建设工程施工合同》约定，双方发生争议时提交北京仲裁委员会仲裁。天龙公司与中铁建工公司之间签订的合作合同也约定了类似的仲裁条款。二审法院综合考虑本案天龙公司系挂靠中铁建工公司施工，天龙公司与军事医学研究院之间并无直接的权利义务关系，在告知天龙公司有权要求中铁建工公司履行协助配合义务，由其以中铁建工公司名义依据《建设工程施工合同》向军事医学研究院主张权利，如果中铁建工公司无理拒绝，则天龙公司可以依据其与中铁建工公司之间的合作合同向中铁建工公司主张权利的同时，认定本案不属于人民法院受理范围，裁定驳回天龙公司的起诉，并无不妥。
小结：实际施工人与承包人以及承包人与发包人之间均约定仲裁协议，司法实践中基本无争议，即各方约定的仲裁协议排除法院管辖权，实际施工人直接主张权利不属于人民法院受理范围，应裁定驳回起诉。
结 语
《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条突破合同相对性规则的根本原因是为了弥补严格的相对性带来的不公平结果。但随着实务出现多个施工主体、多份合同的情况，致使目前如实际施工人与承包人约定仲裁协议后，建设工程施工合同纠纷形成以仲裁为主的纠纷解决趋势，进而导致上述法律规定被仲裁协议架空，增加实际施工人的诉讼救济成本，加重各方主体的诉累。因此，为保证《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条立法目的全面实现，应当从在立法层面寻找更为合理或折中的解决途径，以保障实际施工人在内的各方当事人的合法权益。