传统非法经营行为类型的甄别与辩护（二）

“违法所得40万元的标准是极为重要的量刑标准。根据广东省高法于2017年8月曾下发《二审发改案件情况通报》可以看出，该通报重新建议非法经营外汇‘情节特别严重’的标准，由过去的非法经营数额200万元或者违法所得40万元的标准，提高至非法经营数额1亿元或者违法所得40万元。”
3非法经营罪第二档罪刑的追诉标准
刑法第225条第1款第3项规定了非法经营期货、证券业务属于非法经营罪，但是司法解释一直尚未确定此类非法经营证券、期货行为的第二档追诉标准。由于非法经营类型上的差异，追诉标准往往存在巨大悬殊，对于此类尚未规定第二档追诉标准的，司法实践中一般不轻易认定某项行为属于“情节特别严重”。
广东省高院颁布的《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》（粤高法〔2013〕325号）：
具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：
1.个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上的；2.单位非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在100万元以上的；3.接近上述数额标准，并具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，再次实施同种非法经营行为的；（2）垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序，在全省乃至全国造成严重影响的；（3）进行非法经营活动造成其他特别严重后果的。
应当指出的是，广东省高院制定的前述量刑标准过低，在很多案件中不应当被援引适用。在其他省份的司法判例，对从事非法从事证券业务1.2亿元的，并未认定为“情节特别严重”。
比如，在山东省高青县人民法院一审的吴鑫泉非法经营一案（（2016）鲁0322刑初156号）中，吴鑫泉借用林某等人期货账户，共向上述基金账户入金共计1.2亿元。
对于该案的量刑建议，公诉机关在第一次庭审时，认为被告人的行为属于情节特别严重，建议判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；但在第二次庭审时，公诉机关又认为在刑法裁量幅度缺乏具体规定的情况下，同意按照情节严重，即五年以下量刑，无具体量刑建议。
最终，法院采纳公诉机关第二次的出庭意见，认为“相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定，结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论（处理十分轻缓），被告人之辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳，综合可对被告人在五年以下量刑”，进而认定各被告人为“情节严重”，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
最高法后期陆续颁布的相关标准远高于200万元
最高人民法院于2018年、2019年陆续对“非法套现”、“买卖外汇”、“资金结算”等非法经营行为的第二档规定了500万元，甚至2500万元的量刑标准，司法解释颁布的标准要远远比200万元的标准要高很多。
这足以说明，“整齐划一”地将司法解释未明确量刑标准的“其他非法经营”行为的“情节特别严重”规定为200万元，明显与司法解释的精神不符。
需要特别指出的是，根据“两高”《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的规定：自本通知下发之日（2012年1月）起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。可见，广东省高法出台的前述200万元规定属于广东省普遍适用的规定，不应被人民法院所援引，应被废止。
省高法曾自行发文认为该标准可能过低
广东省高法下发的前述标准，因过于整齐划一，且造成罪刑不相适应，并没有完全得到遵守。有地市中级人民法院根据纪要要求，请示广东省高法进行调整。高院进行调研后发现，让各地提出买卖外汇第二档的追诉标准，各地提出的标准远远超过此前200万元的标准。

据此，省高法于 2017 年 8 月下发《二审发改案件情况通报》，对“买卖外汇案件情节特别严重的标准是否可以参照适用《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的标准”做出明确的答复：
“我们认为，《纪要》针对的是司法解释未规定量刑标准的其他非法经营犯罪⾏为。司法解释已经对非法买卖外汇的⼊罪标准做出规定，尽管没有对情节特别严重做出规定，但也不能适用《纪要》的规定。如果参照《纪要》的标准，即个⼈非法经营数额在200 万元以上就属于情节特别严重，就会出现非法买卖外汇整体偏重的问题。实践中，非法买卖外汇数额一般比较大，一次交易数额超过200万元的并不鲜见。经收集我省2015年以来审结的非法买卖外汇案件95 宗，其中非法经营数额超过 200 万元的案件就有84 宗。因此，买卖外汇数额情节特别严重的标准就不能、也不宜简单参照《纪要》执行。”
网络犯罪会放大犯罪数额
之所以认为，广东省高院的前述标准应当被调整，一个极为重要的原因是，在网络犯罪的背景下，犯罪数额会被放大。
以场外配资为例，通过累加当事人实际缴纳的保证金，该保证金存在同一人多次反复买卖结算，场外配资一千万的实际本金仅为几十万，其社会危害性可能很低，不足以匹配五年以上有期徒刑。
同样地，以网络赌场设置六合彩为例，也会存在不断放大赌资数额的情况。接受他人“六合彩”投注，在赢钱后，相关款项又退回投注人，开盘的周期短，而投注人反复投注，会放大投注的金额，实际在运作的资金数额比较小。由于网络投注的效果，会不断放大实际运营的金额，线下的赌资数额与其不可同日而语。
对此，刘艳红教授指出：
网络犯罪的便捷性与弥散性决定了网络犯罪定罪标准应该升维而不是降维或者同维，采取较之线下犯罪更高的定罪标准。网络空间除了具有前述所说的“场所”特性，它还具有“产品”与“媒介”两个特性，这决定了网络犯罪容易实施且传播性强。
如果不根据网络的特点，将网络犯罪的标准采用低于或者与线下犯罪相同的定罪标准，则违背了web3.0时代网络犯罪的特性。
她以侵犯著作权为例，在网络环境下，如果行为人以营利为目的，未经权利人许可而向他人传播音乐、电影、录音录像制品和其他作品的，这种行为在网络空间中几乎处于失控状态，因为数字化产品的复制和传播过于容易。对于通过信息网络传播侵权作品行为的入罪标准，应该高于线下传播侵权作品行为的入罪标准。
必要时可参照其他犯罪的追诉标准
2019年2月1日最高人民法院颁布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，对从事资金结算与买卖外汇行为确定出第二档追诉标准为2500万元。
非法从事外汇兑换的，实际兑换2500万元的，可能造成国家外汇实际损失2500万元，2500万元足以表明其社会危害性。同样地，资金结算业务主要是规避银行现金管理制度，一般不出现资金回流现象，实际结算多少，就意味着有多少资金款项实际逃避逃避银行监管，资金结算金额的多少也足以标明社会危险性大小。
但是，通过网络接受六合彩投注的资金存在重复性，同一笔资金反复投注，实际运作的资金额较低，其法益侵害程度与传统意义上的资金结算、外汇买卖存在差异，其法益侵害较低。同样地，场外配资也存在同一笔资金反复使用的问题，因此2500万元的社会危害性依然是低于买卖外汇。
需要重点指出的是，违法所得40万元的标准是极为重要的量刑标准。根据前述广东省高法于2017年8月曾下发《二审发改案件情况通报》可以看出，该通报重新建议非法经营外汇“情节特别严重”的标准，由过去的非法经营数额200万元或者违法所得40万元的标准，提高至非法经营数额1亿元或者违法所得40万元。
非法经营数额200万元升至1亿元，但违法所得40万元的标准没有变化。这足以说明，违法所得在不同案件中所对标的非法经营数额的社会危害性具有一致性。
因此，在网络犯罪中，当非法经营的犯罪数额被无限放大后，非法经营数额不能再以200万元作为第二档追诉标准时，可以40万元的违法所得作为重要的参照标准。