有两个我经办的案件,本以为可以判缓,但最后都以有期徒刑六个月结尾。
案件一:四个小青年去偷电缆,一个望风、一个扶梯子、一个搬东西、一个动手剪电缆。我的当事人负责扶梯子,涉案价格不高(四位数),案发后电话传唤到案认定自首,协助办案单位起赃,退赔被害单位获得谅解。
案件二:网约车强奸案,案情涉及个人隐私就不展开说了,相关情节:自首、未遂、获得被害人谅解、认罪认罚。检察院最初给的量刑建议有缓刑,后来变更量刑建议为有期徒刑六个月,辩护人建议缓刑,法院没有采纳。
行内人都知道,六个月是有期徒刑这一刑罚中最轻的刑期,判处有期徒刑六个月其实就意味着:罪行相对较轻,但即便是给你最低量刑,法官都不愿给你判缓。
无疑问的,两个案子的判决书,都表达了一个意思:律师你说的都对,我都采纳,但就是不给缓刑。
在与同行交流的过程中,我发现这种“可判缓但未判缓”的案件并非少数,这便引发了我研究的兴趣——为什么法官在这些案件中并不愿意判缓刑?
我的理解主要如下:
一、被害人给予谅解的情节,并未化解“因犯罪产生的所有矛盾与影响”
日前,司法界基本上已经就这个问题达成共识:有被害人的案件中,如果被告人未获得被害人的谅解,则基本上无判处缓刑的可能。这一共识产生的原因在于,被害人的谅解在某种程度上也成了“对判决不会产生异议”的“保证书”,能较好地帮助司法机关避免因对判决不服而产生的“缠访”和“闹访”,同时也化解了社会矛盾。
但是,在个别案件中,即便被害人给予了谅解,法官仍然不愿意基于谅解,个人判断,原因主要在于,此类案件看似侵犯了公民个人(或单位个体)的利益,但其犯罪行为实际上对公共利益也有着显著的侵害,只是尚未上升到法益侵害的高度。
譬如,在文章开头中我所介绍的案例一中,四名青年去偷电缆,看似只侵害了通信公司之于电缆的所有权,实际上也影响了附近居民的通信稳定,侵害了公共利益,而通信公司出具的谅解,仅仅是化解了“侵害所有权”的矛盾,而并没有化解通信稳定受到侵害的矛盾。此外,在该特定时期内,部分地区盗剪电缆犯罪猖獗,若轻易判处缓刑,易在社会中引发不良影响。
再譬如,案例二中,嫌疑人虽具有诸多从轻、减轻情节,放在一般的案件中,判处缓刑不仅没有任何法律上的障碍,也不会有社会影响上的障碍。但因近年来,针对乘坐网约车的独身女性实施性侵的案件日益增多,该案嫌疑人虽具有未遂、自首等情节,且获得被害人谅解,但仅仅是“侵害性自主权”一矛盾被化解,而实际上,其犯罪行为在社会上(尤其是经常需要独自乘坐网约车的女性群体中)引发了巨大的恐慌,加大了网约车司机和乘客之间的隔阂与撕裂,对社会造成了极坏的不良影响,若轻易判处缓刑,不仅难以实现社会效益,也容易引发舆情事件。
因此,在研究“法官为什么不判缓刑”的问题中,恐怕不应仅仅着眼于嫌疑人与被害人之间的矛盾是否化解,也应考虑到嫌疑人所作犯罪行为造成的“公共性”社会矛盾是否得到弥合与化解。
二、社会大众对于缓刑的理解过于简单粗暴,以至于很多时候宣告缓刑并不能获得好的社会效果
当下对于社会大众而言,“宣告缓刑”往往与“不用坐牢”画上了等号,而有的案子如果宣告缓刑,便容易被社会大众理解为“犯了罪可以不用坐牢”,产生不良的社会影响。
当然,这也不能全部归咎于社会大众。缓刑制度毕竟是现代司法制度的产物,让社会大众明白“缓刑”不仅仅等于“不用坐牢”和“监外执行”,更不等同于“无罪”,还需要加大法制宣传,让社会大众真正得到理解和认同,缓刑的使用率也才会提升。
三、案件评查加重了法官判缓的心理负担
国家推行司法改革后,针对法院、检察院内部的案件评查频率越来越高。据称,法院内评查的重点在于过去一段时间内作出不起诉决定、宣告缓刑、法定刑下量刑的案件(更不用说无罪案件和定罪免罚案件,更是检查的重点)。
据称,在对法院案件进行评查的过程中,将要求承办审判员书面说明作出缓刑判决的理由和依据,而一旦评查组认为缓刑判决作出不当,不仅可能对案件启动审判监督程序,甚至可能对审判员的考评和晋升产生影响。
在这种情况之下,法官出于避免在评查中被指缓刑判决作出不当,有时往往会不愿适用缓刑。不该缓而缓会被罚,而该缓的案子,无论是缓或不缓,对于法官而言无非是内心确信和自由裁量的高与低,并不会上升到责任追究的高度,因此,在可缓可不缓的案件中,法官往往会倾向于不缓。
案件质量责任终身制有好的一面,让法官办案更谨慎,对人民群众和社会公正更加负责。但个别时候,也容易出现“因此而不愿意判缓”的情况。关于这个问题,不多说。
四、最高检降低审前羁押率的政策和疫情背景下的公安监管政策,无形中提高了判缓的内心期待
近年来,最高检在努力推行降低审前羁押率的政策,并推行一系列指标要求下级检遵行。谁曾想,让这一政策贯彻执行的最大原因却是因为疫情。
疫情背景下,监所的羁押压力增大,个别地方,新抓捕的嫌疑人甚至无法送看,只能滞留于办案单位内。而大部分办案单位都是公安机关基层的所、队,其主要的职能是办公、办案而非监管,缺乏疫情背景下长时间对嫌疑人进行监管的必要条件。
在这种情况下,刑事案件的审前羁押率急速下降,使得许多嫌疑人因此获得取保。
许多获得取保候审的嫌疑人结合过往的案例,以为只要取保候审了,刑事诉讼的程序便不会再往下推进,全然没有意识到自己能被取保并非是出于法律层面的考量,而是疫情之下司法机关迫不得已的决定,因此对不起诉和判缓的内心期待非常之高,一旦送检、起诉甚至判处实刑内心就会十分失落。
对于这种情况,只能说,部分案情本身便不宜判缓刑,只不过是取保候审提高了他们的内心期待罢了。
五、司法具有非规律性
我在文章《辩护的思考|侦查阶段初期》中曾经提到我对司法的非规律性的理解。司法的规律性是我们所一直追求的理想状态(行内人称“同案同判”),但现实中却做不到——无论最高法、最高检出台怎样的文件,只要法官和检察官是人,就会对案件产生不一样的内心确信。
譬如,对同样的案子,有的法官认为可以判缓,有的法官却认为不能判缓,同样的,有的法官认为可以判缓,同时自己也会判缓,有的法官认为可以判缓,但是自己不会判缓,这里都存在着非常多的影响因素。我们无法将这些影响因素一一分析出来,只能以“非规律性”来进行定义,正如同,人类有时候解释不了所有的现象,因此只能以鬼神来形容和指代。
结尾:
上文简要聊了一下“为什么法官不愿意判缓刑”的理由,一家之言,欢迎批评与交流。事实上,缓刑并非“可遇不可求”,作为律师,在向司法官“推销”自己的观点时,一定要“急人所急”,在此基础上尽力为当事人辩护,才有可能争取到自己想要的结果。
(本文完)
为什么法官不愿意判“缓刑”?
作者:叶东杭来源:辩护人叶东杭

有两个我经办的案件,本以为可以判缓,但最后都以有期徒刑六个月结尾。 案件一:四个小青年去偷电缆,一个望风、一个扶梯子、一个搬东西、一个动手剪电缆。