基金会法律问题研究（三）

PART ONE 对外投资
Q1：基金会哪些财产可以用于对外投资活动？
A1：《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第3条规定，慈善组织在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。
该《暂定办法》第5条还规定，慈善组织可以用于投资的财产限于非限定性资产和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。《慈善法》亦有类似规定。
Q2：基金会对外可以进行哪些投资活动？
A2：《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第4条规定，慈善组织可进行三类投资活动：一是直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；二是通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；三是将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。但是，慈善组织不得进行下列投资活动：
（一）直接买卖股票；
（二）直接购买商品及金融衍生品类产品；
（三）投资人身保险产品；
（四）以投资名义向个人、企业提供借款；
（五）不符合国家产业政策的投资；
（六）可能使本组织承担无限责任的投资；
（七）违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；
（八）非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。
总结而言，法律为保护捐赠者利益，允许相对可靠稳固的理财投资以完成基金会财产的保值增值，禁止基金会进行高风险投资，但也并非完全绝对，通常认为属于高风险投资的股权投资是在基金会对外投资范围内的，但是需注意被投资方的经营范围应当与本组织的宗旨和业务范围相关。
Q3：何种情形下投资出现损失需要基金会承担责任？
A3：根据《基金会管理条例》第43条的规定，基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任；根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第14条规定，慈善组织在开展投资活动时，其负责人、理事和工作人员应当遵守法律法规和本组织章程的规定，严格履行忠实、谨慎、勤勉义务；慈善组织在开展投资活动时有违法违规行为，致使慈善组织财产损失的，相关人员应当承担相应责任。由此可见，当慈善组织在进行投资决策或开展投资活动时未依法依规且造成损失的，相关人员将被追究责任，至于承担什么样的责任，可以参照有关法律法规以及慈善组织自身制度的具体要求。
Q4：《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》规定“慈善组织可以将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资”，可否解释一下“受金融监督管理部门监管的机构”的具体范围？
A4：目前，国内负责金融监督管理的部门为中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会。这三个部门监管的机构主要包括银行、信托公司、证券公司、公募基金、期货公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司以及私募基金管理人，具体的机构名单可以在相关金融监督管理部门的官网上查询。该办法同时要求“慈善组织开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。”
Q5:慈善组织工作人员能否在被投资企业处兼职？
A5:慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬，但受慈善组织委托可以作为股东代表、董事或者监事参与被投资企业的股东会、董事会。
PART TWO 管理与分配
Q1：捐赠者的物资如何处置？
A1：根据《基金会管理条例》第27条的规定，基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用；接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。根据《慈善法》第55条的规定，慈善组织应当按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产，慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。
Q2：基金会如何使用慈善财产？
A2：根据《慈善法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》等相关规定，基金会的成立就是为了公益的目的，所以基金会最重要的支出就是公益支出。同时基金会对于财产的使用也包括基金会的对外投资，即按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值增值。
根据《基金会管理条例》第29条的规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。
管理费也是基金会财产的支出项，根据《基金会管理条例》第29条的规定，基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。工作人员工资福利包括：1.全体工作人员的工资、福利费、住房公积金、社会保险（障）费（含离退休人员）；2.担任专职工作理事的津贴、补助和理事会运行费用。行政办公支出包括：组织日常运作的办公费、水电费、邮电费、物业管理费、会议费、广告费、市内交通费、差旅费、折旧费、修理费、租赁费、无形资产摊销费、资产盘亏损失、资产减值损失、因预计负债所产生的损失、审计费、以及聘请中介机构费和应偿还的受赠资产等。
此外，若基金会进行交换交易，根据《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》第2条第2项的规定，基金会不得以低于公允价值的价格出售物资、提供服务、授权或者转让无形资产；不得以高于公允价值的价格购买产品和服务。
Q3：作为慈善组织的基金会，其运营支出该如何计算？
A3：2016年《慈善法》出台后，民政部、财政部、国家税务总局联合制定了《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》，明确了公募基金会和非公募基金会的年度支出和管理费用的标准，具体如下：
公募基金会：
慈善组织中具有公开募捐资格的基金会年度慈善活动支出不得低于上年总收入的百分之七十；年度管理费用不得高于当年总支出的百分之十。
非公募基金会：
（一）上年末净资产高于6000万元（含本数）人民币的，年度慈善活动支出不得低于上年末净资产的百分之六；年度管理费用不得高于当年总支出的百分之十二；
（二）上年末净资产低于6000万元高于800万元（含本数）人民币的，年度慈善活动支出不得低于上年末净资产的百分之六；年度管理费用不得高于当年总支出的百分之十三；
（三）上年末净资产低于800万元高于400万元（含本数）人民币的，年度慈善活动支出不得低于上年末净资产的百分之七；年度管理费用不得高于当年总支出的百分之十五；
（四）上年末净资产低于400万元人民币的，年度慈善活动支出不得低于上年末净资产的百分之八；年度管理费用不得高于当年总支出的百分之二十。
但是，若慈善组织的年度管理费用低于20万元人民币，不受规定中关于年度管理费用比例的限制。
Q4:基金会财产可以进行分配吗？
A4:不能。根据《基金会管理条例》第10条的规定，基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容；第33条规定，基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。
该条例的规定与《民法典》中非营利法人的要求相符，根据《民法典》第87、95条的规定，基金会作为非营利法人，设立目的需为公益目的或者其他非营利目，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。在基金会终止时，剩余财产应当按章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的，无法按照章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
感谢张玉燕、实习生陈雨奇、刘昕怡对本文的贡献