学理思维与证据思维在刑事实务的交锋——从一起亲办部分无罪案例角度观察

2020年笔者在广州实习期间，曾经办理过一起十分特殊的刑事辩护案件，当事人被指控盗窃罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪共计三起罪名，一审也判决三罪，案件上诉至广州市中级人民法院，主办律师及笔者作为中途“走马上任”的法律援助辩护人，仍然做了充分的阅卷、会见、沟通工作，最终呈现一份试图将盗窃罪与强制猥亵罪辩为无罪的辩护词给二审法官，辩护词呈递后、判决出来前，我曾与主办律师就结果私下做出了各自的判断与推测，主办律师认为“强制猥亵罪”应该会被打掉，而我认为“盗窃罪”会被打掉的概率更大，最终是主办律师的推测正确。
判决出来后笔者很疑惑，与主办律师沟通后才明白我的思维在哪里出了问题。
具体案情是这样的：首先，对于盗窃罪，一审认定盗窃财物为两部旧手机，鉴定价格为1139元，未达到广东地区盗窃罪入罪数额标准，但是当事人系潜入一栋员工宿舍盗窃，检察官起诉为入户盗窃，一审法官也就此认定，而笔者针对此罪提出的辩护意见如下：
案发地点是仅供临时休息的员工集体宿舍，不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对“入户盗窃”的“户”的要求，且盗窃数额为1139元，未达到“数额较大”，因此不构成盗窃罪。
1.多处证据表明案发地点是不具有家庭生活起居功能，与外界不隔离的员工集体宿舍。
刑事侦查卷-诉讼证据卷P21中，被害人陈述表示，他们是集体宿舍，楼房四层高，一楼用来办公，二楼到四楼是员工宿舍，说是房间，其实是在走廊里放了两张高低床，虽然有防盗门，但是一般情况是不锁的，一楼大门也没有保安值守，没有安装监控设备。
P28被害人陈述中，宿舍门有锁但是锁不上，也没有监控。
P30的现场勘查照片也表明被盗的301房间仅仅是在走廊中放置了几张高低床，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对“入户盗窃”的“户”的要求——供他人家庭生活，与外界相对隔离，被盗宿舍明显只是员工的临时休息场所，不具备家庭生活起居功能，与外界的流通性也极强，不属于入户盗窃中的“户”。
2.对于“集体宿舍”不属于入户盗窃的“户”的支持案例
案件(2017)粤1204刑初281号、(2015)东二法刑初字第2279号、(2019)浙0482刑初350号（见于附录）也具有相似情况，判断工厂宿舍、员工宿舍、学校宿舍不属于入户盗窃的“户”。

盗窃手机金额共计1139元，没有达到《刑法》第二百六十四条所规定的“数额较大”，不构成盗窃罪，一审判决错误认定为入户盗窃，二审应当改判无罪。
笔者认为通过寻求相似案例与当事人与被害人的口供来支撑本案发地点不属于“入户盗窃”中的“户”的观点，此辩护观点不仅有多位刑法学家的理论观点加持，也有司法解释作为正统法律依据，却没有得到主审法官的支持。作为对照，可以看一下另一罪“强制猥亵罪“的辩护观点：
一、从二人长达两年的恋爱关系与书证所表现的情况来看，发生性行为是两人自愿的，不具有强制性，因此不构成强制猥亵罪
1.通过被告人的当庭供述与二人的通信记录，还有被害人在被所谓“强制猥亵”后仍然与被告人主动保持紧密联系长达两年等种种事实，都表明二人不是加害人与被害人的关系，而是一种不常见的恋爱关系。
在一审法庭中被告人指出其与范某某系同性恋关系，恋爱时间长达两年（诉讼卷宗P24）
审：你和范某某是否住在一起？
被告人：没有住在一起，离我家很近，我们属于同性恋那种喜欢。”
从二者的微信等聊天记录中以可以反应二者并非猥亵者与被猥亵者的关系，依照常理，如果范某某是被迫与被告人发生性行为，是不会保持长达两年的密切联系的。
且被害人范某某的陈述中表示，从2016年至今有80-90次左右的性行为，在长达两年的时间里，被害人的人身自由、生命安全都未曾受到实质甚至是潜在的威胁，更没有殴打等暴力侵犯，有着自己的正常生活，其物质生活也并不依赖于被告人，却没有采取告诉家人老师，报警的方法求救，这不符合常理。
2.用于定罪的书证无法表现出二人的肛交行为具有强制性，书证中被害人明显神志清醒，也没有表现出任何被强迫的迹象，甚至是一种习以为常的姿态
范某某在被拍摄裸照的同时还在使用手机，表明其不是昏睡或者失去意识的状态，P71中面部表情也并未显露出不悦或者被迫，甚至有些习以为常。
（部分涉及案卷材料以及隐私部分略去）
范某某之所以在陈述中声称被告人是强奸他，可以推测为是不愿意向大众承认这种在当今中国较为“非主流”的恋爱关系，并且被告人有娈童癖好，向公众承认与此人有恋爱关系是一件会击溃16岁少年自尊心的事情，范某某也声称自己一直胆小怕事，因此作出“自己是被强奸的”陈述是一种自我保护行为，而不是基于事实的陈述，书证与被害人陈述相矛盾，无法排除合理怀疑，证据证明力明显不足，且根据《刑诉法》第五十五条所体现的精神，与《高检规则》第三百六十八条，对上诉人应改判无罪。
3.用旧手机、零钱“利诱”，进而发生性关系，对于一个16岁左右、精神正常的男性来说，不具有强制效力，在本案中不能视为“其他方法”，而应该是基于恋爱关系的财物赠与“利诱”的手段能否理解为为与《刑法》二百三十七条规定的“暴力、胁迫”程度相当的手段，也有待商榷，对于“其他方法”，虽然不要求足以压制反抗，但应该是明显违背本人意愿，不能抵抗或者无法抵抗的，如用酒灌醉，药物麻醉等。
“利诱”的效力应该视对象而定，对于年龄幼小，见识尚浅的小孩来说，“利诱”有可能成为法条中所表述的“其他方法”，但是对于一个16岁左右，思维智商健全的青少年来说，说是利用送旧手机，零钱“利诱”，并不合法理与事实情况。
在“强制猥亵罪”的辩护观点中，基于卷宗材料中证据部分本身的三性分析更为饱满，比起对盗窃罪辩护意见的辩护逻辑，在案件事实与卷宗证据之间建立的桥梁更为坚固，强制猥亵罪辩护观点运用了对书证内容、多份不同时期的口供前后比较分析等才得出“非强制”的辩护观点，而盗窃罪辩护仅仅使用了当事人与被害人侧面对犯罪地点的简短描述去佐证犯罪地点不属于入户盗窃的“户”，此二者的说服力在合议庭的强度不言而喻。
而当时作为刚毕业、初入刑事辩护职场不到一个月的我而言，最初做出的判断是“盗窃罪”更容易被打掉，反思过我的思维后，我发现我这份判断的依据来源于我对学生时期的熟悉的理论和考试重点的坚持，是典型的学生思维，在思索案件事实背后反映的法律关系时，会优先使用自己学习过的理论去“靠近”“还原”案件事实，把卷宗材料定位为辅助证明自己“理论”的工具，这种辩护方法可以很大程度上表现出辩护人的理论功底的水平，却不能为客户提供更优质、有效的辩护效果，不是一个优秀的辩护人应当采取的辩护思维。与此相对，通过扎根于卷宗去提取、分析证据，进而深入质证来动摇合议庭的内心确信，应该是更为职业化的辩护选择，但这并不是排斥使用学理思维来组织辩护观点，而是思考的路径主流应当基于卷宗，而非基于已知观点，毕竟刑法学的观点如汪洋大海，案件事实也千奇百怪，提前用自己的认知给案件辩护设立框架，会导致思路、局面打不开的情况，更有甚者会忽略卷宗内重要的信息而闭门造车，本末倒置的方法不可取，多元化的辩护思维却是可以借鉴的。
判决书详见（2020）粤01刑终审698号