摘 要：刑事司法裁判是一项系统工程，对法官要求极高，而现实情况是刑事法官队伍能力不均，经验不同，难以做到“同案同判”，在一定程度上损害了司法公正原 则，导致量刑不均衡。我国作为单一制国家，刑法规范理应在全国范围内无差别得到实施，为规范刑事司法裁判工作，最高法着力在全国范围内推行量刑规范化建 设，具体指导意见也已出台。为配合量刑规范化建设，法庭审理过程中增加了量刑辩论程序，控辩双方可就被告人应受刑罚轻重进行辩论。定罪是量刑的逻辑前提， 唯有先确定被告人有罪，量刑辩论才有意义。而在刑事司法实践中，当庭判决者寥寥，在罪与非罪问题上存在争议的案件中，辩护人先发表无罪辩护意见，后在量刑 辩论阶段发表罪轻辩护意见，意味着在一次法庭审理中同时发表了无罪、罪轻两种意见，属“骑墙式”辩护，科学认识和运用“骑墙式”辩护正是解决如何在无罪辩 护案件中发表量刑辩论意见的一剂良方。
关键词：刑事辩护 量刑辩论 无罪辩护
2010年，经中央批准，最高人民法院在全国范围内推行量刑规范化改革，对若干罪名制定了较为详细的量刑指导意见，在审判活动中引入量刑辩论机制， 允许控辩双方在法庭审理过程中充分发表对被告人的量刑意见，法庭在充分听取控辩双方意见后对被告人苛以刑罚。但在被告人做无罪辩解或者辩护人做无罪辩护的 案件中，如何开展量刑辩论却无明确规定，各个法院也没有统一做法，对刑事律师的辩护工作带来不便。辩护人在法庭辩论阶段做无罪辩护，到了量刑辩论阶段又得 做罪轻辩护，这种“骑墙式”的辩护方式是否可取，如何科学运用一时间成为刑事司法理论及实务界讨论的热门话题。
一、何谓“骑墙式”辩护：“骑墙式”辩护概念解构
（一）基本涵义
在刑事辩护中，尤其是在做无罪辩护时，辩护人在法庭上对案件发表意见时常用“被告人即使构成犯罪”、“即便公诉人指控的事实能够成立”等起承转合之 表述来表达不同于先前辩护意见之理由，有学者将该种辩护方式称为“骑墙式”辩护。笔者认为甚为贴切。依照《现代汉语词典》，“骑”字有四个注解：（1）两 腿跨坐；（2）兼跨两边；（3）骑的马，泛指人骑的动物；（4）骑兵，也泛指骑马的人。1 “骑墙”的字面意思即为“两腿跨坐墙头”。“骑墙式”辩护的基本涵义就是辩护人在法庭上发表两种不同的观点，一条腿在“无罪辩护”那里，一条腿在“罪轻辩 护那里”，2并非坚持一以贯之。
（二）外延界定
每一个概念都是有外延的，而每一个概念的外延边界都是模糊的，存在狭义和广义之分。狭义的“骑墙式”辩护是指一个辩护主体发表互不相同两种或者多种 辩护观点；广义的“骑墙式”辩护则是指，参与法庭辩护的主体发表互不相同两种或者多种辩护观点。本文采用广义的“骑墙式”辩护概念，将辩护方视为一个整 体，辩护主体包括被告人以及被告人（包括其他适格委托人）委托的辩护人，外在形式既可以是被告人或者辩护人各自发表不同的辩护意见，又可以是被告人和辩护 人各发表一种互不相同辩护意见，还可以是被委托的两名辩护人各发表一种互不相同的辩护意见。
二、缘何选择“骑墙式”辩护：“骑墙式”辩护合理性解析
在刑辩理论及实务界对“骑墙式”辩护存在两种不同意见，一种意见是主张应当避免采用“骑墙式”辩护方式，认为“骑墙式”辩护不可取；另一种意见则是 “骑墙式”辩护有其存在的事实基础，具有合理性，在一些案件中可以被采用。笔者认为，“骑墙式”辩护的存废之争不宜简单化，任何不加分析的结论都是片面 的，对于“骑墙式”辩护方式，反对者与支持者均能提出若干理由，但从唯物辩证法以及辩护人职责角度进行利弊博弈，“骑墙式”辩护有其存在的合理性和必要 性，运用得当，能生奇效。
（一）“骑墙式”辩护之弊
1.体现辩护立场不坚定
“骑墙式”辩护的直观表现就是辩护人发表了两种或者两种以上的辩护意见，不管是所发表的辩护意见完全相反还是存在递进关系，给审判人员造成的印象就是辩护人缺乏明确的辩护观点，辩护立场不坚定。
- 反映辩护人能力欠缺
“法律家共同体的一些共性如经过同样的法学院教育, 经历相同的职业选任制度, 从事类似的法律实践, 享有共同的职业利益, 对法律问题有一定的普遍共识和共同语言等等, 可以使获得高度共识的法律家们凝聚成一个解释共同体。”3律师作为“法律家共同体”的重要组成部分，理应具备相应的处理法律问题的能力，在担任辩护人时， 必须做到准确分析判断证据，提出确定性法律意见。从刑事诉讼架构层面看，法律要求公诉人必须提出确定性的指控意见，法官必须做出确定性的裁判意见，那么同 样作为“法律家共同体”的辩护人也应当提出确定性的辩护意见。辩护人做“骑墙式”辩护，未能提出确定性的辩护意见，与公诉人和法官相比，容易给人造成能力 不及的印象。 - 违背客观事实唯一性
在司法实践中, 法官被要求在审理案件时只能以客观事实作为根据, 不能以主观分析和判断作依据。4辩护人的职责也是依据事实和法律提出对被告人有利的辩护意见。案件客观事实有且仅有一个，辩护人应以唯一性的案件事实为依 据提出辩护意见。如果案件事实是唯一的，辩护人如何能对同一个事实发表不同的意见呢？“骑墙式”辩护中的不同辩护观点通常是基于不同的案件事实得出的，显 然违背了案件客观事实的唯一性特征。
4.影响刑事辩护的效果
在刑事诉讼过程中，法官处于居中裁判地位，公诉人代表国家行使公诉权力并监督法庭审理，辩护人依法为被告人辩护。从控辩双方的力量对比看，公诉人显 属强势，具有天生的优越性。辩护人唯有提出强有力的辩护意见，才可撼动控方证据体系，方能引起法庭重视。“骑墙式”辩护是对案件进行多角度、多层面剖析， 一定程度上分散了辩护重点，而且容易被法官打断，很多法官在遇到辩护律师做“骑墙式”辩护时均会质问律师“你是做有罪辩护还是无罪辩护？”5影响辩护效 果。
（二）“骑墙式”辩护之利
1.“骑墙式”辩护之哲学基础
根据唯物辩证法，个人不可能对所有事物都能准确认知。“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、 使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的”。6 “我们只能在我们时代的条件下进行认识，而且这些条件达到什么程度，我们便认识到什么程度”。7 “在人的认识过程中, 人们也只能在具体的时间、空间、条件下和具体的结构系统中掌握事物的规定和关系, 从而获得具有确定内容的具体真理”。8当前，社会关系日趋复杂，刑事疑难案件层出不穷，很多刑法专家、资深刑事法官在对某些疑难案件的认识、把握上都存在 分歧，不应苛求辩护律师对所有案件都能准确判断。正因为“认知的有限性”，所以应当允许辩护律师根据自己对案件事实的判断，采用“骑墙式”辩护策略。
2.“骑墙式”辩护之法理依据
刑事案件本身是客观存在的，但由于时间的一维性，在案件发生之后，无法再充分还原全部事实，侦查机关通过一系列侦查活动，收集的证据也只能部分还原 案件事实甚至可能将案件事实“还原”成为另一个“事实”。“我们的认识可以无限接近客观事实, 但永远无法达到与客观事实的完全一致。法官审理案件的时候, 所面对的是特殊而复杂的事实。法官所审理的只能是过去已发生的冲突或纠纷, 法官要查明的事实也只能是已发生的事实, 这是由法院的职权所决定的。”9在司法实践中, 法官面对的往往不是客观事实, 即使我们收集到的证据再充分确凿, 法官面对的只能是证据及证据链所能证明的破碎的、断裂的事实。10因此, 在司法中, 作为判决的依据不是客观事实而是经过“ 剪裁”的法律事实。也就是说，证据证明的事实（法律事实）与案件事实本身（客观事实）之间并不同一。司法实践中，由于证据收集不完整或者证据本身不客观， 往往造成案件事实不清或者无法排除其他合理怀疑。在这些案件中，法律事实的不确定性是存在的，而这种不确定性恰为“骑墙式”辩护提供了依据。
3.“骑墙式”辩护之职责要求
刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。11根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师作为辩护人的职责是 根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。从上述法律规定不难看出， 律师作为辩护人既可以提出无罪的意见又可以提出罪轻意见，而且并未禁止同时提出无罪或者罪轻意见。如果案件中既存在犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见， 又存在犯罪嫌疑人、被告人罪轻的材料和意见，辩护人都应当依法提出。因此，在某些案件中，辩护人进行“骑墙式”辩护是依法履行职责的要求。
4.“骑墙式”辩护之全面深入
骑墙式”辩护是基于对案件事实的不同认定而进行多角度，多层次的分析，相较确定性的辩护方式，“骑墙式”辩护更有助于全面分析案件事实，深入进行法理剖析。尤其是在对案件定罪有重大分歧的案件中，采用“骑墙式”辩护方式可以有效避免无罪辩护意见未被采纳却未能充分发表从轻量刑意见的不利后果，能够更 为切实地维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益。
笔者认为“骑墙式”辩护的所谓弊端均可予以有效化解，“骑墙式”辩护有其适用的客观条件和实践基础，有其存在的合理性。但是，笔者不主张在刑事辩护 中普遍采取此种辩护方式，应当具体案件具体分析，结合案件情况慎重选择，力求做到取其“利”而避其“弊”，以取得最佳辩护效果。
三、如何进行“骑墙式“辩护：量刑辩论中的无罪辩护策略
“骑墙式”辩护方式的选择主要取决于两个因素，一是实体层面，即案件事实是否存疑并足以影响定罪；二是程序层面，即“骑墙式”辩护是否有利于保障犯 罪嫌疑人、被告人的诉讼权益。实体层面较好理解，如果案件在定罪问题上无争议，那么从辩护的角度看，也仅能采取罪轻之辩，不宜选择“骑墙式”辩护策略。在 程序层面，随着刑事司法改革的不断深入，刑事诉讼中引入了量刑辩论制度，为“骑墙式”辩护提供了施展舞台。从逻辑顺序上讲，“定罪”是前提，“量刑”是 “定罪”的结果。只有先确定行为人已经构成犯罪，才会涉及到具体“量刑”问题。所以，“在无罪辩护案件中进行量刑辩论”是个伪命题，如果被告人是无罪的， 根本无必要讨论如何量刑，如果讨论量刑轻重，则前提必然是被告人有罪，这显然是个“悖论”！但从我国《刑事诉讼法》庭审制度设计和我国刑事司法实践情况 看，刑事法庭当庭判决率极低，法院往往是先开庭，进行法庭调查、辩论后再庭后合议并择日宣判，而且现行《刑事诉讼法》没有将“定罪”和“量刑”程序截然分 开，辩护律师如果做无罪辩护势必要面临当庭发表“量刑辩论意见”的尴尬。在无罪辩护案件中，科学采用“骑墙式”辩护方式可以更为有效地实现辩护目的，避免 此种尴尬。
（一）“骑墙式”辩护方式之一：以事实为依据递进辩护
“骑墙式”辩护在内容上包含两个以上的不同辩护观点，这些辩护观点如何提出很有必要研究。依笔者拙见，“骑墙式”辩护的基础是法律事实的不确定性 （实践中纯粹因与控方在法律适用问题上有分歧而做无罪辩护的情况极少），也就是证据证明的案件事实不唯一，存在其他可能性，基于不同的可能性产生不同的辩 护观点。因此，“骑墙式”辩护观点的提出必须基于对事实的分析判断，先判断证据，再理清事实，后做出结论。“骑墙式”辩护绝不是简单罗列两种或者几种辩护 观点，基于事实分析而逐层提出的辩护意见更具说服力并且能够有效避免被法官打断，更易被采纳。
（二）“骑墙式”辩护方式之二：充分利用法庭调查
根据刑事诉讼法的规定，法庭审判程序可以分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判5个阶段。12法庭调查是法庭审判的中心环节。 法庭调查的范围，是起诉书指控的被告人的犯罪事实和证明被告人有罪、无罪、最重、罪轻的各种证据。13在无罪辩护案件中，辩护人应当充分重视法庭调查环 节，将罪轻辩护意见放在该环节发表，不仅仅要努力查明无罪事实，也要查明罪轻事实和情节。法庭调查过程中查明的事实是法庭作出判决的依据，一旦在法庭调查 阶段查明了相关量刑情节，即便无罪辩护方未在量刑辩论时做详尽阐述，法庭自会据实裁判，不致损害被告人合法权益，在此后的法庭辩论阶段，辩护方可重点发表 无罪辩护意见，从而实现兼顾。
（三）“骑墙式”辩护方式之三：科学进行职责分工
在刑事诉讼活动中，被告人既可以自行辩护也可以委托辩护人为其辩护。刑诉法第32条就规定：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一 至二人作为辩护人。具体到量刑辩论程序中，辩护主体要么是被告人一人，要么是被告人和其委托的一名辩护人，要么是被告人和其委托的二名辩护人。除去第一种 情形，其他二种情形下，科学进行辩护职责分工，可以有效化解无罪辩护方参加量刑辩论的尴尬。根据刑诉法第35条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提 出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。在刑事诉讼中，律师虽是受委托担任辩护人，但其必须是“根据事实和法律”发表 辩护意见，享有独立于被告人和其他辩护人的辩护权利。因此，被告人和辩护人以及辩护人之间发表不同的辩护意见是法律允许的。在个别无罪辩护案件中，在量刑 辩论环节被告人和辩护人可做相应分工，将“骑墙式”辩护的两种或者多种观点分派到各辩护主体身上，辩护人依法提出无罪辩护意见，被告人可就量刑轻重独立发 表量刑辩论意见，或者两名辩护人之间对罪与非罪认识有分歧的，可以独立进行辩护，一辩护人依法发表无罪辩护意见，另一辩护人依法发表罪轻辩护意见。
四、“骑墙式”辩护之完善：合理构建量刑辩论制度
在现行刑事诉讼模式下，“骑墙式”辩护方式未被司法实务界广泛认同，除了对“骑墙式”辩护方式本身的合理性存在争议外，刑事诉讼法缺乏相应的制度保 障是最重要原因。为保证“骑墙式”辩护方式得到科学实施，保障无罪辩护方量刑辩论权的充分实现，须对现行刑事诉讼制度进行完善。
（一）建立量刑意见沟通制度
量刑辩论权与刑事辩护权是一种对立统一的关系。无论是对立还是统一，控辩双方均需要良性的沟通，这样才能达到控辩和谐。14如果把侦查机关及辩护方 看作两极，检察官居中裁判，充分听取双方意见后作出是否起诉的决定。检察官对案件的审查职权在一定意义上也具有居中裁判的性质，有学者就将检察官的角色定 位成“法官前的法官”。15因此，在审查起诉阶段应构建量刑意见沟通制度，明确规定在审查起诉阶段，公诉方必须听取辩护方或被告人关于量刑的意见，必要时 辩护方可就案件的量刑提出具体的书面法律意见并列明相关依据。量刑意见沟通制度的构建，对于辩护方而言，其拥有充分的量刑言论权，对公诉方而言，其既能在 综合各方意见上提出合法、合情、合理的量刑建议，也能对辩护方量刑辩护观点了然于心，在庭审中不会处于被动地位。16无罪辩护案件中，辩护方庭前与检察官 就案件的定性和量刑进行充分沟通，便于公诉机关全面掌握被告人的量刑情节，有助于公诉人当庭全面、客观出具量刑建议。庭前与公诉方沟通量刑意见实际上是起 到了把量刑辩论程序前移的效果，公诉方已经接受了辩护方的量刑意见，辩护方在法庭上甚至不必补充发表量刑辩论意见。
（二）建立独立量刑辩论程序
既然案件审理应当遵循“先定罪，后量刑”的基本程序。相对应，应建立先判定是否有罪，再讨论量刑轻重的程序架构，也就是说，法庭应当先就案件的罪与 非罪问题作出结论，如果判定有罪，而后控辩双方再辩论对被告人应处以何种刑罚。“两院三部”出台的《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》第8 条规定，在法庭审理中，应当保障量刑程序的相对独立性，要合理安排定罪量刑事实调查顺序和辩论重点，对于被告人对指控的犯罪事实和罪名没有异议的案件，可 以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行调查和辩论；对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，应当先查明定罪事实和量刑事实，再围绕定罪和量刑问题进 行辩论。可见，先“定罪程序”后“量刑程序”的设计也是符合相关司法解释精神的。如果明确建立先“定罪程序”后“量刑程序”的基本刑事诉讼架构，就能避免 给人造成“骑墙式”辩护的表象，虽然辩护方确实准备了无罪和罪轻两种辩护观点，但两种观点是分别在两个独立的庭审程序中发表，使“骑墙式”辩护具备了形式 上的合理性。
（三）建立审判长释明制度
在无罪辩护案件中，辩护方选择“骑墙式”辩护方式也是不得已而为之，往往不愿发表从轻量刑辩论意见，因为从逻辑上讲，发表量刑意见即意味着承认被告 人有罪，或者从辩护效果上讲，发表量刑意见在一定程度上会削弱无罪辩护的力度。既如此，如果在制度设计上能够确立消除辩护方顾虑的程序，便能够保证量刑辩 论制度得以顺利进行。上海市第一中级人民法院已经就此做了有益尝试并取得成功经验。该院针对被告人不认罪案件，在量刑辩论程序上确立了审判长“释明—告 知”制度，具体做法是，在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中，庭审进入量刑辩论阶段后，审判长向无罪辩护方释明参加量刑审理不影响其所作无罪辩 护，并告知其有对是否当庭发表量刑意见具有选择权，经过审判长“释明”，无罪辩护方打消了参加量刑辩论会影响无罪辩护观点的顾虑并得以选择在量刑程序中发 表量刑辩护意见，或者在法庭告知有罪定性后，再提交量刑辩护意见，辩护方的合法权利得到切实维护。17审判长“释明制度”能够有效消除无罪辩护方发表量刑 意见的障碍，值得推广。
五、结语
量刑辩论制度的确立进一步完善了“控、辩、审”的三角诉讼结构，增强了法官裁判中立性，明确了公诉机关的求刑权，扩大了刑事辩护范围，有效保护了被 告人的合法权益，有利于提高刑事案件裁判质量，在刑事司法改革进程中具有里程碑意义。量刑辩论制度也为“骑墙式”辩护奠定了程序条件，在此契机下，刑辩律 师应当充分重视量刑辩论程序，在实践中不断探索、总结、完善“骑墙式”辩护模式，依法、适当、有效进行量刑辩论，以最大限度保障被告人的合法权益。
注释：
1中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》2002年5月修订第3版（增补本），第996页。
2张曙：《你做过“骑墙式”辩护吗？》http://jinglin.zj.cn/news/show.php?id=982&type=7，访问时间：2011年6月14日。
3张保生：《法律推理的理论及方法》，中国政法大学出版社2000年版，第184页。
4宋娟：《法律事实和客观事实的偏离与拉近》，载《科教文汇》2007年2月刊。
5张曙：《你做过“骑墙式”辩护吗？》http://jinglin.zj.cn/news/show.php?id=982&type=7，访问时间：2011年6月14日。
6《马克思恩格斯选集》，人民出版社,第3卷，第126页。
7《马克思恩格斯选集》，人民出版社,第3卷，第562页。
8《中国大百科全书》哲学卷，中国大百科全书出版社1987年版，第1159页。
9姜孟亚：《客观事实、案件事实与法律事实之辨析——法文化解释学的重新解读》，载《中共南京市委党校南京市行政学院学报》2007年第4期。
10宋娟：《法律事实和客观事实的偏离与拉近》，载《科教文汇》2007年2月刊。
11江礼华、杨诚:《美国刑事诉讼中的辩护》,法律出版社2001 年版,第22 页。
12姚莉主编《刑事诉讼法学》，中国法制出版社1999年6月版，第316页。
13姚莉主编《刑事诉讼法学》，中国法制出版社1999年6月版，第318页。
14冀详德：《控辩平等论》，法律出版社2008年版。
15陈兴良：《从“法官上的法官”到“法官前的法官”———刑事法治视野中的检察权》，载《中外法学文萃———纪念北京大学法学院百年校庆（上）》，北京大学出版社2004版，第706页。
16陈丹：《量刑辩论权与刑事辩护权的制衡与制度完善》，载《法制与经济》2010年总第248期。
17敖颖婕、马言荟：《“阳光”量刑更精准——一中院破解无罪辩护量刑规范化难题》，载《上海人大》2010年第10期。
参考文献：
1.最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》。
2.熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版。
3.田文昌著：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版。
4.郎胜主编：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年版。
5.马贵翔著：《刑事司法程序正义论》，中国检察出版社2002年版。
6.中华全国律师协会编：《律师执业基本技能》，北京大学出版社2009年版。
7.田文昌：《法庭辩论技巧》，http://www.king-capital.com/cn/upload/京都刊物/京都律师/11第71期/77-92.pdf，访问时间：2011年6月14日。