对赌协议，签还是不签？

在上一期我们谈到了《民法典》对我们普罗大众的重要性，今天我想和各位聊聊，对企业家特别重要的《九民纪要》，其中对于企业经营过程中的各种纷争都做出了明确的规定，就比如我们在第15期谈到的公司资产代持的问题，而今天我们来看看对赌协议，企业前期发展融资一定绕不过的坎。
小马奔腾就是一个血淋淋的例子，原董事长李明就是因为对赌协失败，积郁成疾，最终撒手人寰，给企业及家人留下了巨额债务。
但企业家如果不进行对赌，也会面临资金的短缺，那么，这对赌协议到底是签，还是不签呢？
罗兴律师以及郑苒律师的《对话大法官智囊团》这门课程，将会为我们寻求对赌难题解决方案，作为融资方的企业家该如何应对现金流的需求以及远离风险呢？
接下来为你解锁郑律师的《融资方签订对赌协议的实操指南》：
大家好，欢迎来到《对话大法官智囊团：企业家必学的10个冷知识》，我是主讲老师之一郑苒律师。
上节课罗兴律师为大家讲了作为投资的一方，在向其他企业投资时签订对赌协议要注意什么问题，本节课我们再来讲讲，作为融资的一方，在和强势的投资方签订对赌协议时要注意什么问题。我们还是从一个案例开始，看看我们的欧总在自己的企业融资时遇到了什么难题。
案例：欧总的融资难题
欧总的软件科技公司逐渐发展壮大，进行了几轮融资。前几次融资，投资人都觉得公司还在初创期，还不是签对赌协议的时候。到了C轮融资，投资方L机构提出要进行业绩对赌，就是让欧总和公司承诺，接下去几年能达到多少营业收入。
欧总很为难。L机构提出的指标很高，根据测算，公司做的这款App月活用户量要有质的飞跃才可能勉强达标。但前几轮融资的钱已经差不多烧完了，这轮的投资款还是很可观的，全公司就指望着这笔钱救急。眼下也没有其他更好的融资选择，欧总硬着头皮签了对赌协议。各方约定，目标公司在接下来的三年每年营业收入应当分别达到1亿元、1.5亿元、2亿元；若当年未达标，欧总作为股东向L机构补偿一定数额的款项。
经过全体员工的不懈努力，加上一些好运气，欧总的公司最终对赌成功，欧总不必支付补偿款。
虽然欧总对赌成功了，但是很多创业者并没有这么幸运，更多对赌失败的创业者就要背负巨大的债务。我们来深度解析一下，企业家为何会成为弱势群体呢？
解析：企业家何以成为弱势群体？
对赌协议是目前PE/VC领域惯用的配套协议，尤其是在中后期融资中，几乎成为标配。作为融资方的目标公司和股东，在投资谈判中的议价能力相对较弱。因为公司急需用钱，在现金流压力的驱使下，对赌协议看起来是不得不签的。
公司对赌失败时，有些投资人会网开一面，不再要求股东或公司回购或补偿；但是，一些投资人出于各种考虑，可能会行使自己的权利。企业家就这样成了弱势群体。
敢对赌的企业家都有冒险精神，但在冒险精神的背后，权利义务的对等以及风险隔离方案都是必不可少的。对此，作为融资一方的企业家能有什么方案呢？
方案：寻找平衡点，规划现金流
融资方可通过一些方式平衡对赌双方的权利义务，在一定程度上避免对赌失败的风险。更加治本的方法，就是预先规划现金流。
（一）争取进行“双向对赌”
一些投资方可能比较强势，只提供单方面对赌的协议文本。而一些融资方可能由于融资心切，没有考虑到对赌协议的对等性。这就导致实践中不少对赌协议成了对融资方一方的“紧箍咒”，指标达成相安无事，指标达不成心惊胆战。所以，无论是我们之前的介绍，还是《九民纪要》的语境，都暗含了只有融资方可能负担对赌义务的假设。
按理说，从“对赌”的“对”字来看，显然是约束投资方和融资方双方的。在博弈中，双方都有可能成功，对赌成功的一方有权要求对方承担相应的责任。实践中，确实也存在一些相对平衡的“双向对赌协议”。这样的双向对赌，才称得上是完整的“估值调整机制”，估值高了就下调，估值低了就上调。对融资方来说，努力争取双向对赌总没有错。
常见的双向对赌协议，如：若目标公司在2021年12月31日前成功上市，投资方向原股东奖励【】元；否则，原股东应以【】元的价格回购投资方持有的目标公司股权。
又比如：若目标公司2020年净利润达到【】元，投资方向原股东补偿【】元；否则，原股东向投资方补偿【**】元。
（二）设定对赌条件时量力而行
公司的股东或实际控制人往往急于获得融资，并且在谈判桌上往往对公司前景过度自信。在双重因素影响下，融资方很容易过高地估计公司未来的业绩或上市概率，从而在对赌条款中设置难以实现的指标。
融资方需要科学地评估公司的发展前景，对于投资方提出的条件，需要三思而后行，尽可能在预计可以达到的范围内进行对赌。
（三）避免对赌债务成为夫妻共同债务
《民法典》第一千零六十四条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
根据条款，夫妻一方超出家庭日常生活需要的负债原则上不是夫妻共同债务，但有三种例外的情形：夫妻共同生活、共同生产经营、基于夫妻双方共同意思表示。具体到对赌协议中，怎样避免对赌债务成为夫妻共同债务呢？
01避免对赌协议被认定为基于夫妻双方的共同意思表示。
一些强势的投资方可能会要求目标公司的股东及其配偶共同承担对赌协议的价款支付义务，或要求配偶作为保证人在增资协议或补充协议上签字。
在可以选择的情况下，目标公司股东应尽量拒绝这样的要求，否则，一旦对赌失败，整个家庭的财产可能都将用来还债。当然，如果投资方足够看好目标公司，双方能平等对话，那么融资方还可以要求在对赌协议中明确，签订该协议不是基于夫妻双方共同意思表示。
02避免对赌协议相应的融资款用于夫妻共同生活。
融资款通常是投资方向公司履行增资义务所支付的款项，属于公司的资本。如果企业是规范治理、合规经营的，并不会出现融资款用于夫妻共同生活的情况。
但是，不少企业家在初期不注重合规问题，没有家企隔离的意识，把公司的钱当做自己的钱用。这就很容易导致家企不分，从而使融资款被认定为用于夫妻共同生活。所以我们常说，家企隔离要趁早。
03避免对赌协议相应的融资款用于夫妻共同生产经营。
融资款用于共同生产经营，常见于夫妻双方是同一家企业的股东或实际控制人，也就是“夫妻店”的情形。夫妻店的问题很多，这类企业应当完善股权结构和公司治理结构，尽量避免夫妻在同一家企业持股或任职。
（四）用保险工具规划现金流
作为融资方的股东或实际控制人，在股权融资的场合，确实很难有万全之策。这就要求企业家未雨绸缪，尽早规划自己的现金流，不要等到急需融资或者对赌失败时，才发现“钱到用时方恨晚”。
一方面，企业家可以运用更多元的手段进行融资，而不是一味地通过出让股权换取资金；另一方面，如果股权融资时签订了对赌协议，万一对赌失败，企业家也需要一笔现金流来履行对赌债务，以及保障今后的生活。
具体到保险产品，企业家可以通过这两种方式来规划现金流。
01配置年金保险
大家都知道，年金保险是投保人在缴纳一定的保费后，可以从指定年龄开始领取年金的保险。年金险是很好的现金流的来源，可以缓解企业家的流动性危机。
02保单贷款
保单贷款的基本方式是按照现金价值的80%进行贷款，因此高现价保单（比如年金险）的贷款能够使企业家更好地应对企业经营的风险。
与银行贷款相比，保单贷款有不少优点。
第一，银行贷款需要提供担保财产，而保单贷款是基于保单的现金价值，无需提供其他财产作为担保；
第二，保单贷款的放款时间比银行贷款短，贷款的资金量也有较大的选择余地；
第三，银行贷款一般只能到期偿还，利息成本较高；保单贷款则可以随时偿还，并且不影响保单分红，利息成本较低。
所以，面对企业家的对赌风险这个痛点，保险从业者可以从现金流的角度切入，用保险工具为企业家排忧解难。
本节课到这里就告一段落，我们下节课再见。
好的，课程分享到这里。
这次疫情期间，我们更深刻的体会到现金流对于的重要，我们也能以古代丝绸之路作为借鉴，商队要想往更遥远的西域、欧洲进行贸易，就必须选择体型巨大、速度缓慢的骆驼，就是因为骆驼的驼峰储备着大量的水和油脂，这才能穿越环境恶劣的沙漠，而我们的保险工具，就是这只陪伴企业家穿过沙漠的骆驼。
在后续的课程中，罗兴律师以及郑苒律师还会继续带我们读懂《九民纪要》，从中剖析企业家必学的10个冷知识，推荐你现在就加入课程，精准切入企业家痛点，让保险工具成为陪伴他度过风沙的那只骆驼。