最高法院—建设施工合同实际施工人主体认定及权利限制

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。在这种情况下实际施工人的认定及权利义务，最高法院通过案例及其他形式提出了以下观点：
发包人如无故意或重大过失，可以按照表见代理要求合同签订人承担合同义务。
一. 建设工程施工合同中实际施工人身份的确认
最高法院案例
福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案（最高人民法院(2013]民申字第231号民事裁定书)
裁判要旨
建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其相关资料”等因素综合审查确认。
最高人民法院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，利恒建设公司虽与世和开发公司签订《建设工程施工合同》，但综合本案的相关证据分析，利恒建设公司不能成为涉案诉争工程的实际施工人。首先，利恒建设公司与世和开发公司之间签订的《建设工程施工合同》约定，本合同价款采用包工包料按实结算方式确定，工程预付款按月工程进度预付80%，每月30日之前转账支付等内容。从合同对工程预付款的约定和利恒建设公司的诉讼请求来看，当事人并未按照合同履行相应的义务。其次，陈旭峰虽为仙游项目部的负责人，但其工资、节日补贴、出差报销等均由世和开发公司签发或签批报销领款。在一审庭审调查中，陈旭峰不能说明仙游项目部的组成人员、财产来源、财物管理情况。相反，世和开发公司在一审过程中提供了银行证明、现金支票、转账支票等证据，证明世和开发公司控制仙游项目部的财务收入与支出管理。陈旭峰对仙游项目部的人、财、物没有独立的支配权。再次，涉及诉争工程的《建设工程施工合同》原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等证据，为世和开发公司持有。该证据亦可证明涉案诉争工程为世和开发公司对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务。此外，世和开发公司持有加盖利恒建设公司公章的空白施工合同、空白施工方案、空白税（费）申报表、空白企业（公司）登记委托书、空白施工方案审批表和施工组织设计（方案）报审表，仙游项目部通过转账支付给利恒建设公司管理费3万元，以及证人张建荣、温加禄、刘龙清、邵永仲在一审过程中所做的证言等育关情形，进一步佐证世和开发公司为涉案工程实际施工人的事实。利恒建设公司申请再审提供的《工程价款审核书》、《工程停工报审表》、1 50万元的汇款凭证以及世和开发公司在证据清单中“证明对象”的有关表述等证据不足以证明利恒建设公司为涉案诉争工程的实际施工人，不能推翻二审判决认定的事实。
—一最高人民法院立案一庭、最高人民法院立案二庭编：《立案工作指导》201 3年第4辑（总第3 9辑），人民法院出版社201 4年第1版，第127～136页。
二.建设工程施工合同施工人主体资格及其工程款计算标准
最高人民法院民一庭倾向性意见认为：建设工程施工合同因承包人资质无效，但建设工程经竣工验收合格，合同未约定工程价款，发包人和承包人就工程价款达不成协议的，经当事人申请，可以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。合同虽然约定了工程价款，但发包人和承包人对新增加工程的价款达不成一致意见的，如果新增加工程与原工程性质基本相同，当事人请求参照合同约定计算工程价款的，应予支持。如果新增加工程与原工程性质不同，例如建筑材料不同、设计不同，经当事人申请，可以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。
一最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第2 2 3页。
三 .施工合同依法被认定为无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，作为从合同的抵押合同亦无效
最高法院案例
福建融港侨装饰设计工程有限公司与新疆天山实业发展有限会司建筑装饰工程施工合同纠纷案（最高人民法院(2013]民一终字第1 2号民事判决书)
裁判要旨
案涉《施工合同》依法被认定为无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金等的约定也应当属于无效条款，作为从合同的抵押合同亦无效。
四.实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持
最高人民法院民一庭意见
建设工程施工合同无效，实际施工人请求发包方参照该建设工程施工合同中的工程进度奖励金约定支付工程进度奖励金的，人民法院不予支持。
附：案情简介
甲房地产开发有限公司与乙建设工程公司于2005年1 0月6日签订《建设工程承发包合同》，合同约定，甲房地产开发有限公司将开发的A区B幢住宅楼的建设工程（以下简称涉案建设工程）发包给乙建设工程公司施工，工期为200个日历天；承包方式为：乙建设工程公司按甲房地产开发有限公司所提供的方案图投标，按图施工，总价承包，乙建设工程公司以人民币4200万元的工程总价包工包料，并包除合同约定的四个调价因素的所有其他风险；如乙建设工程公司按期完工，甲房地产开发有限公司奖励乙建设工程公司1 00万元人民币；甲房地产开发有限公司在乙建设工程公司全部建设完工后3个工作日内支付90%的工程款，工程验收合格后1 0个工作日内，除扣减1%的质保金外，结清工程款；如逾期付款，按未付工程款总额每天罚3%的滞纳金。上述合同签订后，由张某实际对约定的建设工程进行施工。工程于约定时间按时竣工并经验收合格。
工程竣工后，张某将工程结算书送交甲房地产开发有限公司。甲房地产开发有限公司依据同乙建设工程公司约定的工程价款支付条件支付了工程价款。但甲房地产开发有限公司以张某挂靠乙建设工程公司施工、《建设工程承发包合同》无效为由，拒绝支付工程进度奖励金1 00万元。为此，张某起诉至一审法院，请求判令，甲房地产开发有限公司支付工程进度奖励金1 00万元。
一审法院在审理中，依职权将乙建设工程公司追加为第三人。
一《实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》201 0年第3集（总第43集），法律出版社20 1 1年版，第1 46页。
五. 实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼
司法解释
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
一最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号）第26条。
最高法院观点
要尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。
《适应中国特色社会主义法律体系形成新形势在新的历史起点上谱写民事审判工作新篇章——在全国民事审判工作会议上的讲话》(2011年6月23日)，最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第12页。
六.实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，其有权请求发包人给付欠付工程款
最高法院案例
满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院[2013]民一终字第100号民事判决书）
裁判要旨
实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条、第26条的规定，其有权请求发包人给付欠付工程款。
七.建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护
最高法院案例
黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院民事裁定书）
法理提示
建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包方已经就涉案工程签署结算协议的-该结算协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院可予支持。
最高人民法院经审查认为：1．关于本案的涉案工程履行主体问题。实际施工人郑延利系基于《伦河商贸城决算》及《还款协议》确定的债权债务关系而对东阳开发公司行使工程欠款请求权。而东阳开发公司主张本案涉案工程建设主体为东鼎公司，该申请理由无事实及法律依据。因此，一、二审判决东阳开发公司按照《伦河商贸城决算》的内容及《还款协议》的约定直接向郑延利承担责任，事实清楚，适用法律正确。
2．关于乔广华同郑延利结算行为的效力问题。2007年11月2日，东阳开发公司出具《委托书》，内容为：“东阳开发公司委托乔广华与郑延利决算伦河商贸城工地工程款。乔广华同意负责付工程欠款，以乔广华欠据金额为准。"根据该委托书的内容，东阳开发公司作为委托人，乔广华系东阳开发公司的受托人，委托事项为代为决算涉案工程结算款，因此，乔广华实施结算行为的法律后果基于民事代理关系而归属于东阳开发公司。东阳开发公司主张其所出具《委托书》系附条件的民事法律行为，工程款结算条件未成就，无事实依据，一、二审法院对此事实认定和适用法律正确、恰当。
一最高人民法院民事审判第一庭编：《民亭审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑），人民法院出版社2012年版，第170～180页。