取保新规对辩护工作的影响

来源:法纳刑辩

文章摘要
一、新规六大变化 2022年9月21日,两高两部发布《关于取保候审若干问题的规定》(2022修订)(下简称2022年规定),对1999年《关于取保候审若干问题的规定》(下称1999年规定)进行了全面的
一、新规六大变化
2022年9月21日,两高两部发布《关于取保候审若干问题的规定》(2022修订)(下简称2022年规定),对1999年《关于取保候审若干问题的规定》(下称1999年规定)进行了全面的修订,主要有几大变化:
1、取保候审为原则,羁押为例外。
2022年规定第三条:对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人,应当依法适用取保候审。从字面意义看,可将该条理解为取保候审为原则,羁押为例外,也从立法层面回应了最高检近几年一直在呼吁和推动的少捕慎诉慎押的刑事司法政策。这预示着一旦规定落实,羁押为主的司法现状有机会在一定程度上改变,对犯罪嫌疑人、被告人而言是个积极信号。
但是,我们也要清醒地认识到2022年规定并没有细化“社会危险性”的认定标准和认定程序,这意味着是否“有社会危险性”仍然是办案机关的自由裁量权范围,犯罪嫌疑人和辩护人难以真正地参与其中。其实,部分地区的侦查机关在新规出台之前已主动对犯罪嫌疑人的 “社会危险性”进行评估和调查(详见文后的《社会危险性调查表》),并将该表附于卷宗。但显然,该做法并没有真正地提高取保率。
司法实务中还存在一个非常有意思的现象,除危险驾驶罪等少数罪名外,在其他类型的案件中,公安机关“逢案呈捕”,较少在拘留期间主动取保,无论案件大小,都先呈捕,由检察院决定是否有羁押必要性。一旦检察院不批捕,公安机关则直接取保或无罪释放。这种现象反映了公安机关对主动取保的兴趣较低。其不热衷主动取保的原因很多,一是作为取保执行机关,承担了主要的事务性工作,取保意味着工作量增加,而且一旦犯罪嫌疑人脱保,还要承担责任。但法纳君认为,更为关键和深层的原因是公安机关担心犯罪嫌疑人重获自由后会翻供、串供等,变相地干扰侦查工作或诉讼活动,影响案件侦查,增加侦查工作量和难度以及案件的不确定性。只要这个问题不能从制度和技术层面得以解决,“取保难”现状可能还是难有实质改变。故,2022年规定第三条能否落实还需进一步观察是否有其他配套制度予以保障,目前不可过于乐观。
2、细化对被取保候审人员的执行监管。
2022年规定第七-九条较为详细列举了“三个特定”,包括特定的场所、特定的人及特定的活动,该三条规定的落脚点全部在杜绝被取保候审人妨害诉讼活动上。与1999年规定相比,2022年规定自然详细很多。但仔细分析,落实到位却不容易。以禁止通信为例,取保候审执行机关固然可以给被取保候审人员送达一份禁止清单,但公安机关如何保证清单被执行到位呢?一旦公安机关无法确保执行到位时,可能就会通过羁押来解决问题。“三个特定”的落实都需要法律科技的助力,如果有相应的技术能消除公安机关的担忧,必然大大地提高取保率。
3、允许在经常居住地执行取保。
2022年规定第十六条明确,居住地包括户籍所在地、经常居住地。以户籍地执行取保为原则,但如有经常居住地,也可在经常居住地执行取保。这条规定算是为部分地区在经常居住地执行取保的做法正名,也必然会推动在经常居住地执行取保常态化。
4、细化取保期间的离居程序。
2022年规定第十九条明确,被取保候审人未经批准不得离开所居住的市、县, 如有紧急事宜可短信、电话或书面申请离居。目前因人口流动性大且户籍地执行取保的制度限制,司法实践中,一大部分被取保候审人必须离开居住地,但实务中对被取保人离开户籍地一般做法是“不报不理,报了慎批”,即被取保候审人离开户籍地不直接报备,执行机关就当作不知道,也不加阻拦;如被取保候审人主动申请,执行机关不轻易批准。新规细化了离居程序,将现实中的一些做法合法化,不失为良策。
5、规范取保候审的工作衔接。
2022年规定第二十四-二十六条较为详细地规定取保候审的变更和解除以及公检法各机关的衔接等问题。其中,新增规定强调对于发现不应当追究被取保候审人刑事责任并作出撤销案件或者终止侦查决定的,应当及时解除取保。此规定可一定程度上防止“取保自然到期”的现象,即必须取保期限届满时才解除取保。
6、明确因病取保的标准。
2022年规定第三十六条规定,因病取保的标准参照罪犯监外执行的标准。但监外执行的 “严重疾病”标准较高,认定并不容易,因此,这条规定虽对因病取保的标准作了一定程度的明确,但可能还是难以改变因病取保难的现状。
二、取保新规对辩护工作的影响
如前所述,取保候审制度的方向发生较大变化。法律的修订对于辩护人来说,既是机会也是挑战,法纳君认为2022年规定对辩护工作可能产生如下几点影响:
1、辩护人必须熟练掌握 “社会危险性”的辩护能力。
新规虽规定了取保为原则,羁押为例外,决定取保的核心要素为犯罪嫌疑人是否具有社会危险性,但没有细化认定标准和程序,如何细化对“社会危险性”的理解会直接影响取保候审的成功几率,尤其是在呈捕期间,相对不捕的空间会增加,如何帮助事实清楚但可捕可不捕的犯罪嫌疑人获得取保机会则取决于辩护人在个案中的辩护表现。
除了参照办案机关的社会危险性评估表外,法纳君认为辩护人也可积极参照和利用2022年规定中“三个特定”,指导犯罪嫌疑人及家属主动承诺,向办案机关证实自己“无社会危险性”,以便更好地打消办案机关的顾虑,这也不失为明智的辩护策略。
除此之外,如何让坚持作无罪辩解的犯罪嫌疑人被取保候审也考验律师的辩护能力,不认罪是否等于社会危险性高?这些疑点必然是控(侦)辩双方的争议点,但同时也是辩护机会。
2、警惕取保后被判实刑的风险。
新规出台前,犯罪嫌疑人/被告人一旦被取保,最终判处的刑期一般不高于三年,或犯罪嫌疑人无其他违法犯罪的行为,法院经审理后,一般会对被告人适用缓刑。可一旦取保候审常态化后,而法院对缓刑率有所限制时,则必然导致部分被取保候审的被告人最终无法被适用缓刑。做好结果预测、实刑风险防范及客户预期管理,则是辩护人面临的新挑战。
3、帮助存疑不捕的犯罪嫌疑人提前解除取保。
2022年规定明确,撤销案件或终止侦查后,应及时解除取保。实务中,除多年“挂案”外,还有相当部分存疑不捕的犯罪嫌疑人被“挂保”,即侦查机关既不积极侦查,也不解除取保措施,直至一年取保期届满后再解除取保。新规强调这样情况下必须及时解保,这对辩护人是机会,对于某些难以成立犯罪的不存疑不捕案件,可积极与办案机关沟通,争取尽快解保。
附表:《社会危险性调查表》

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