开发商单方解除代销合同的责任承担

开发商行使任意解除权单方解除代销合同构成违约，应承担违约责任
一、问题的引出
本文所述“代销合同”是指房地产开发企业将拟销售的商品房委托中介服务机构（房地产销售代理商）以房地产开发企业名义进行销售而与中介服务机构签订的书面房屋委托销售代理合同。代销合同的主要内容包括代销房源、代销时间、销售任务、佣金计算等双方权利义务的约定。实践中，开发商通常会因销售策略改变、更换中介服务机构等原因单方提前解除代销合同，该种单方解除是否属于委托合同所特有的“任意解除权”，解除后对中介服务机构的赔偿范围包括哪些，是否包括预期利益损失，以上都是合同解除时双方容易产生争议地方。
二、开发商能否依据“任意解除权”单方解除代销合同
通常认为，一般的委托合同系基于委托人对受托人的信任关系建立，故法律规定委托方享有任意解除权，即委托人享有无需任何理由随时可以解除委托合同的权利。因委托代理销售合同名称中含有“委托”二字，且也属于委托人支付佣金、受托人以委托人名义完成事务的范畴，故不少人认为委托销售代理合同属于特殊的委托合同。
代销合同是否属于委托合同关涉到委托人能否在不符合合同法定解除条件（本文暂将《合同法》第四百一十条规定任意解除权和第九十四条规定法定解除权视作不同含义）和约定解除条件的情况下请求解除合同，受托人能否在此种情况下请求继续履行合同。
最高院认为，委托销售代理合同和委托合同不属于同类型合同，但代销合同可以适用与其类似的委托合同的相关法律规定，所以开发商有权依据《合同法》第四百一十条规定的任意解除权解除委托销售代理合同，受托人不得以此为由抗辩继续履行合同。
例如在“文昌海石投资有限公司与海南臻美地产顾问有限公司商品房委托代理销售合同再审纠纷案”【最高人民法院（2013）民申字第1609号裁定书】中，最高院认为“商品房委托代理销售合同”与《合同法》规定的“委托合同”仍有不同。首先，两者在最高人民法院的《民事案件案由规定》中属于并列关系，属于不同案由，不存在包含与被包含的关系；其次，案涉《销售代理协议》约定的费用承担者与《合同法》第二十一章规定的委托合同委托费用承担者不同，根据《合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，委托合同中，委托事务费用均由委托人承担。而根据案涉《销售代理协议》相关约定可知，臻美公司在代售商品房过程中产生的办公费、营销费、客户购房的差旅费往返路费等接待费均由臻美公司全部承担。
由于《合同法》中并没有对委托代理销售商品房合同作出明文规定，故对此类合同，应根据《合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”之规定，适用《合同法》总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。从《合同法》分则规定的典型合同类型来看，委托代理销售商品房合同可以参照的最相类似的规定即第二十一章规定的委托合同。结合本案案情并参照《合同法》四百一十条之规定可知两点：一是海石公司解除案涉《销售代理协议》的通知到达臻美公司后，合同已依法解除。臻美公司不得对此提出抗辩并主张继续履行该协议。
三、开发商行使任意解除权是否构成违约
根据《合同法》关于法定解除权和约定解除权的相关规定，通常只有守约方才有权解除合同，且无需承担违约责任。既然开发商可以在无法定解除权和约定解除权的情况下，参照委托合同任意解除权的规定解除代销合同，那么开发商行使任意解除权是否构成违约，是否应承担违约责任？《合同法》第四百一十条规定的“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”也未明确委托人此种情况下是否构成违约。
针对该问题，最高院在多个判例中均认为，在无法定解除权和约定解除权的情况下，开发商行使任意解除权单方解除合同的，构成违约，应承担违约责任。
例如在“向上（苏州）房地产开发有限公司、苏州华茂房地产投资顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”【最高人民法院（2017）最高法民申124号裁定书】中，最高院认为，合同履行中，向上公司于2011年7月25日发函通知华茂公司，解除双方签订的委托代理销售合同。由此，向上公司单方解除合同的行为构成违约。向上公司申请再审主张其根据合同约定，可依据法律规定解除合同的理由，不能成立。从合同的约定看，案涉《全程代理销售合同》所约定的“若有一方在无法律规定及本合同约定的事由下单方面解除合约时”中的“无法律规定”应理解为无法定解除合同的条件，而非法律对委托合同所规定的“委托人享有的可随时解除委托合同”之意。合同法所规定的委托合同当事人解除权，不同于法定解除事由。当法定解除事由出现时，合同主体才享有合同解除权，而法定任意解除权的行使，无须法定事由，合同主体即享有解除权。委托人所享有的可随时解除委托合同并不属于法律规定的事由，而是委托人依据法律规定享有的法定权利。上述合同条款中的“无法律规定”指向的应为缺乏合同法所规定的合同解除的法定事由，而非向上公司所理解的其所享有的随时解除合同权利的法律规定。
再如在前述“文昌海石投资有限公司与海南臻美地产顾问有限公司商品房委托代理销售合同再审纠纷案”【最高人民法院（2013）民申字第1609号裁定书】中，最高院认为，虽然海石公司对案涉《销售代理协议》有任意解除权，但法律仍规定解除权的行使可能导致其承担损失赔偿责任。案涉《销售代理协议》明确约定双方当事人都不得擅自终止本协议，若海石公司终止该协议则双倍返还臻美公司全部保证金。委托人行使解除权，不影响有关违约责任条款的效力。
四、开发商解除代销合同应支付或赔偿的范围
如前所述开发商行使任意解除权解除代销合同的行为构成违约，应承担违约责任，根据合同履行情况该种违约赔偿范围通常包括受托人履约成本（实际损失）、尚不满足销售成功标准的销售量对应的佣金、预期可取的佣金等。
（一）销售代理商实际损失——履约成本
开发商通常在销售项目未取得预售许可证之前即签订代销合同，委托销售代理商实施营销策划、广告宣传等前期销售准备活动，期间不可避免的会发生人员工资、办公费用等相关经营成本，具体应视委托销售代理合同约定或销售代理商实际支出情况而定，最高院认为，在开发商解除代理合同时，该等履约成本均属于赔偿范围。
例如在“丰都县丰驰房地产营销策划有限公司、贵州尊龙置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”【最高人民法院（2017）最高法民终375号判决书】中，最高院认为，尊龙公司因自身原因解除合同，构成违约，应当承担相应责任。因尊龙公司在案涉项目未实际销售前解除合同，造成丰驰公司不能获得佣金，对于丰驰公司履行合同中必要支出，尊龙公司应予赔偿。本案诉讼中，丰驰公司主张资金成本损失具体包含人工工资为377.198万元，广告宣传费用为72万元，其他费用支出为83万元（给员工租房费用、交通餐旅费、项目考察调研费用、接待费用）。因丰驰公司不能证明其实际支出金额，本院亦难以确认具体金额，故应由其承担举证不能的不利后果。考虑到人工工资及相关工作开支是丰驰公司必须支出的费用，在不能确定具体金额的情况下，一审法院认为200万元违约金能够一定程度上弥补丰驰公司投入的人工工资损失以及合同签订后丰驰公司对项目进行的相关前期工作的相关损失，符合公平原则。
（二）尚不满足销售成功标准的销售量对应的佣金
对于开发商而言，签订代销合同的目的在于委托销售代理商以开发商名义与购房人签订房屋买卖合同，收取购房款，其中收回全部购房款是开发商的最终目的，故经常会合同中约定销售成功的标准为“签订房屋买卖合同，完成备案，并且取得全部购房款”，而且通常会根据前述完成情况的进度支付佣金。开发商解除委托销售代理合同时难免会发生销售情况未达到约定的销售成功标准，如已经签订合同或已经完成备案，但未取得全部购房款，此种情形，开发商应如何承担赔偿责任。
针对此，最高院有判例认为，合同解除时销售代理商已经完成部分销售任务但尚未满足销售成功标准的，如导致该种情况发生系开发商解除合同所致的话，开发商应按销售成功予以计算佣金。
例如在“蓬莱天宏房地产开发有限公司与济南世纪阳光物业策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”【最高人民法院（2013）民申字第2236号裁定书】中，最高院认为，双方确认世纪物业公司销售的已签订正式合同且全款到位的住宅和商铺分别为34套和57套，该部分房屋符合双方约定的世纪物业公司完成销售的条件，因此天宏房产公司应依约支付代理费和溢价分成。另，世纪物业公司销售的住宅14套和商铺24套，均已与购房户签订了购房合同。虽然这部分房屋的销售状况没有达到《补充协议》中约定的完成销售的界定条件，但导致世纪物业公司不能按合同约定继续履行是因天宏房产公司提前解除合同的原因所致。世纪物业公司要求按照合同约定的代理费和溢价分成的计算标准予以结算理由正当，应予支持。
（三）预期利益损失——预期佣金
前述第一项履约成本损失属于已经实际发生的损失，前述第二项尚不满足销售成功标准的销售量对应的佣金实际上属于销售代理商已履行合同义务所对应的报酬，根据《合同法》第四百一十条的规定，即使是一般的委托合同，前述两种损失也应属于赔偿范围，但对于代销合同中预期佣金而言却不能当然得出应予以赔偿的结论。
最高院曾在涉及一般委托合同的“上海盘起贸易公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷二审案”【最高人民法院公报案例（2005）民二终字第143号】中认为，根据《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但是，当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任，不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。
针对销售代理商而言，预期利益损失是指正常履行委托代理销售合同，销售代理商完成销售任务的情况下能够获取的佣金收益。实践中经常发生的是开发商解除合同时，项目尚未开始销售或已经开始销售但未完成合同约定的销售量，此种情况下，销售代理商是否有权主张预期佣金损失赔偿。
最高院对于该问题曾在不同的案例中表达了不同的观点，可见对该问题争议比较大，尚未形成统一认识。
最高院不支持预期利益赔偿的案例如“苏州新柏利置业顾问有限公司与被申请人江苏嘉恒房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”【最高人民法院(2013)民申字第1891号裁定书】，该案中最高院认为，关于新柏利公司主张的预期利益损失能否成立的问题。根据法院认定的事实，新柏利公司实际的销售业绩，远远超过了双方当事人约定的销售任务。因双方当事人通过合同形成的是委托合同关系，委托合同关系是建立在当事人信任的基础之上的，根据合同法第四百一十条的规定，华晨公司作为委托人有单方解除委托合同的权利。其行使任意解除权虽亦应承担相应的民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不包括预期利益损失。
最高院支持预期利益赔偿的案例如“向上（苏州）房地产开发有限公司、苏州华茂房地产投资顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”【最高人民法院（2017）最高法民申124号裁定书】，该案中最高院认为，《合同法司法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从合同约定看，向上公司解除合同后，华茂公司的损失主要为预期代理销售佣金收入。根据合同的履行情况，案涉合同解除时，华茂公司仅履行了部分合同，为项目定位、策划推广等投入了大量的人力、物力，实际发生了相关费用。在此情况下，二审法院根据上述法律规定并结合本案具体情况，参照约定的损失赔偿额的计算标准，酌定向上公司赔偿华茂公司损失7328626.788元并无不当。
再例如“丰都县丰驰房地产营销策划有限公司、贵州尊龙置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案”【最高人民法院（2017）最高法民终375号判决书】，该案中最高院认为，尊龙公司解除合同前，曾经通知丰驰公司做好开盘销售准备，说明项目基本具备开盘条件，如果正常销售，丰驰公司能够获得销售佣金。根据《合同法》第一百一十三条规定，对于丰驰公司可得利益即佣金，尊龙公司应予赔偿，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
五、结语
可见，在不满足法定解除或约定解除的条件下，开发商行使任意解除权解除代销合同的，构成违约，除应向销售代理商赔偿实际损失外，还存在赔偿预期可得利益的风险，故从开发商风险防范的角度，建议开发商在合同中明确约定以下内容：（1）开发商有权随时解除委托销售代理合同；（2）如合同解除时尚未开始销售工作的，仅赔偿销售代理商履约成本损失，如合同解除时已经开始销售工作的，根据合同约定的计算方式和节点支付已履行合同义务对应的佣金；（2）（3）明确约定任何情况下均不赔偿预期可得利益损失。