超过退休年龄劳动关系的认定问题

案情概要：
徐芳智之父徐树祥出生于1935年12月24日，生前系莒县洛河镇徐家庄村农民，2006年10月至2012年1月23日在莒县恒基建材有限公司（以下简称恒基公司）从事看门工作，2012年1月23日19时许在恒基公司突发心脏病死亡。徐芳智主张徐树祥死亡时系在恒基公司从事值班保卫工作，请求确认徐树祥与恒基公司存在劳动关系。
一审法院认为：
依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐树祥作为农民也无所谓何时退休的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐树祥达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。恒基公司答辩称最高人民法院行政审判庭的答复无效。对此，一审判决认为，最高人民法院行政审判庭的答复的效力虽不及法律、法规和司法解释，但该答复未有与法律、法规和司法解释相悖之处，对法院处理类似案件有一定的指导意义，恒基公司称该答复无效的理由不能成立。至于恒基公司答辩中提出的达到退休年龄，而无法缴纳工伤保险的问题。对此，一审判决认为，《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳的问题，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。一审法院判决：徐树祥与恒基公司于2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。
二审法院认为：
确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案徐树祥自2006年10月起到恒基公司从事值班保卫工作，其劳动报酬由恒基公司支付，并服从恒基公司的管理安排，且徐树祥与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，徐树祥与恒基公司之间具备事实劳动关系的构成要件。徐树祥入职时已年满60周岁，对于超过60周岁的人与用人单位之间能否建立劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。其次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。故按照上述法律规定及最高人民法院行政庭的个案答复精神，恒基公司与徐树祥自2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。
高级人民法院再审认为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案，徐树祥为农业户口人员，徐树祥领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐树祥并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能依据上述法律及司法解释的规定，确认徐树祥与恒基公司为劳务关系。恒基公司以此主张徐树祥与其形成的是劳务关系，依据不足，本院不予支持。徐树祥为恒基公司提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。徐树祥为恒基公司看门数年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐树祥劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。
律师评析：
本案法院认定劳动关系的核心是忽略了劳动者的年龄，并且放弃适用《劳动合同法实施条例》。
一、关于退休年龄
《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定：“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；（三）因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。”
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（一九七八年五月二十四日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”
按照上述规定，即男年满60周岁，女年满50周岁（女干部年满55周岁），特殊工种男年满55周岁，女年满45周岁属于法定退休年龄。
二、超过法定退休年龄未享受基本养老保险待遇人员，劳动关系是否终止的分歧
《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”劳动者达到法定退休年龄、办理退休手续享受基本养老保险待遇就不可能再与其他单位建立劳动关系。但对于达到法定退休年龄没有享受基本养老保险待遇的，并未明确规定是否终止劳动合同。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可以说，《劳动合同法实施条例》填补了劳动合同法的空白。但在实践中，对于达到法定退休年龄却未享受基本养老保险待遇的是否属于劳动关系，存在较大的分歧。
第一种观点：有明确指导意见或会议纪要，认为超过法定退休年龄之后双方形成的是劳务关系。如北京、广东、江苏、浙江、四川、安徽等地，均有地方性规定不属于劳动关系。
第二种观点，超过法定退休年龄没有享受基本养老保险待遇的，属于劳动关系。例如福建、辽宁、河北、黑龙江、内蒙古、山东、西藏、新疆、宁夏等，有相应的高院判决或裁定反映出其裁判观点。
三、法院对此类案件认定劳动关系的现实原因
之所以出现超过退休年龄认定劳动关系案件，主要原因是出现伤残亡等事实，当事人为了争取工伤利益而进行的诉讼。工伤认定适用无过错责任原则，特别是上下班途中交通事故型工伤和安全生产事故型工伤又实行双重赔偿，以及工作时间工作岗位突发疾病（视同工伤）的待遇与一般非因工死亡待遇差额巨大，更加剧了当事人追求高额利益的诉求，法院不愿意成为当事人利益追求道路上的阻碍，回避了法律适用矛盾。
最高人民法院行政审判庭与民事审判庭的认识分歧也是此类案件发生的重要原因。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号），2010年3月17日），其中认为“原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”在该答复下发之前，各地鲜见此类判决。可以说法院为了顺应该答复精神，也找出各种理由来认定劳动关系，以符合认定工伤的前提条件——劳动关系的需要。
四、认为应适用劳动合同法实施条例，认定超过法定退休年龄不属于劳动关系
《中华人民共和国立法法》第六十五条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；……”《劳动合同法实施条例》就是该种类型的行政法规。
本案一审法院认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：‘劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。’《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。’《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。”这相当于对扩大性解释自行决定不应当适用行政法规，而适用法律。隐含前提是行政法规违反了法律规定，属于无效规定。立法法赋予国务院制定行政法规的权力，退一步讲即使《劳动合同法实施条例》的该条规定越权解释或者违法解释，其认定或确定的权力在一个基层法院吗？显然不是。
关于法律的适用，《立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第九十七条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例；……”第九十九条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。……”
根据上述规定，地方基层人民法院是无权决定《劳动合同法实施条例》第二十一条不适用的。即使认为该条存在无效或违法，只能通过最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，在全国人大常委会未决定前无权选择性适用法律。应根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，对超过法定退休年龄的，不认定为劳动关系。