浅析建设工程造价鉴定中几个常见问题（二）

在工程建设领域，工程造价问题长期以来都是争议多发的问题。司法实践中，当原被告双方对建设工程款项具体金额等问题争执不下时，在很大程度上需依赖于建设工程造价鉴定。本文结合相关规定对建设工程造价鉴定中的常见问题，承接上一篇《浅析建设工程造价鉴定中几个常见问题（一）》继续进行梳理总结。
问题四：建设工程造价鉴定中，人民法院和鉴定机构如何组织对鉴定双方当事人提交的鉴定资料进行质证并认定？
最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》［法释（2002)8号］并未针对建设工程鉴定资料是否需要质证、如何质证、由谁质证的问题实际上并未作出明确规定，但很多地方法院出台了相应的规定，大部分法院明确由法院在裁判时结合案件的具体情况对鉴定资料进行认定,如：
1、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》［京高法发（2012)245号］第34条规定：“当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。”
2、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第35条规定：“对当事人提交的鉴定资料应当如何处理？对当事提交的鉴定资料，人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前，先行组织质证，对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核认定，并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构。对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料，人民法院应向鉴定机构作出说明，并要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见，供人民法院审核认定。人民法院不得将鉴定资料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。”
3、《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》［赣高法（2009)277号］第十一条规定：“审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定意见，或区别有无争议的证据材料分别做出鉴定意见，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定。”
在上述法院的规定中，人民法院对当事人无异议的或者达成一致意见的鉴定材料予以认定，对于有异议的鉴定材料，经过审查后，能够认定的予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，由鉴定机构根据不同条件做出相应的鉴定意见，或者区别有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见，再由法院在裁判时结合案件的具体情况选择认定。
也有法院规定由鉴定机构对鉴定资料进行认定:如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十二条规定：“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。”
江苏高院如此规定，实则肯定了以鉴代审的正当性。该规定明确将工程签证单等工程施工资料的证据认定职能交给了鉴定机构。鉴定机构认为证据有瑕疵未予认定的，法院不予支持。但笔者认为，过度依赖鉴定机构实际上就是司法审判权的变相让渡。对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构既不负有审查或判断的义务，也无法进行准确的审查或者判断。证据的合法性、真实性、关联性以及证明力的大小等，需要由法官进行判断。
【办案注意事项】在办理建设工程施工合同纠纷案件时，若遇鉴定，应注意以下事项：
1、向鉴定机构提供经过当事人质证的鉴定材料，确保鉴定材料的真实性。
2、针对双方对合同效力与结算依据的不同主张，可以请求法院要求鉴定机构出具不同鉴定报告。
3、将鉴定范围具体化，仅对双方有争议的问题进行鉴定。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，无需重新鉴定。
问题五：建设工程造价鉴定中，应当申请鉴定的当事人不申请鉴定或申请后不缴纳鉴定费或拒不提供鉴定资料导致无法鉴定的后果？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”
部分地方法院也有相关规定，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》［京高法发（2012)245号］第32条规定：“当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。”
据此，申请鉴定是当事人履行举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务，当事人应当对自己的主张提供证据加以证明。审理过程中若出现专门性问题，法院无法通过司法辨识进行认定，须以鉴定部门作出的鉴定结论作为认定依据时，负有举证责任的当事人应当法院在指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用并提供相关鉴定资料，以便推动审判工作的顺利开展。否则，经法院释明仍拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。
【办案注意事项】由于对鉴定事项负有举证责任的一方，经法院释明后仍不申请鉴定或拒不提交相关鉴定资料或者不预交鉴定费用等导致无法鉴定的，可能会承担举证不能的不利后果。同时，由于工程造价鉴定费用一般较高，故办理建设工程施工合同纠纷时，应注意尽量将鉴定申请的举证责任转移给对方，由对方申请鉴定并预交鉴定费用。一旦对方没有申请鉴定或者不缴鉴定费用或者不提供鉴定资料导致无法鉴定，法院就有驳回对方的主张或者支持本方的主张的可能性。实践中应当注重并略灵活运用不战而屈人之兵的鉴定策略。
问题六：若建设工程施工合同约定工程造价以政府审计为依据时，诉讼过程中是否可以申请过程造价司法鉴定？
根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号），最高人民法法院认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
根据《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），全国人大常委会法制工作财政评审委员会研究认为：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”
即便当事人事先约定建设工程造价以政府审计结论为准，但法律并未限制当事人在诉讼中再申请司法鉴定的权利。故笔者认为，当事人仍可从主体适格性、程序合法合规性、结论依据的充分性与正确性等方面对政府审计报告及其批复提出异议甚至推翻政府审计结论，并可向法院申请进行司法鉴定。
例如，在黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审《民事判决书》（2020）最高法民终630号中，最高人民法院认为：“关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。”
再如，在（2014）穗中法民五终字第235号民事判决书中，法院认为：“财政评审报告中LED灯具评定的工程价款与合同约定的暂定价款及经东涌镇政府确定的虹雨公司报价相差巨大……东涌镇政府要求以评审报告作为工程结算的依据与事实不符，不予采纳”；在（2016）最高法民终269号民事判决书中，最高法院认为：“重庆市北碚区审计局做出的碚审建报（2015）42号、46号、50号《审计报告》均是以2008年《重庆市建设工程费用定额》为依据作出，与勇创公司与同兴公司在协议中约定的计价标准不符，在勇创公司对此不予认可的情形下，不能作为确定勇创公司投资金额的依据”。
结合前述案例可知，最高法院也认为，即便当事人已经特别约定接受政府审计报告约束，在政府审计报告不具有合法合规性，或者与工程实际情况不符、违反当事人合同约定，或者审计部门无正当理由长期未出具审计结论，且当事人能够举证证明的情况下，政府审计报告不应当作为结算的依据。
【办案注意事项】在办理建设工程施工合同纠纷案件中，为更好的维护己方合法权益，针对双方建设工程施工合同约定工程造价以政府审计为依据的，应注意若出现审计部门无正当理由长期未出具审计结论等特定情形时，可以申请司法鉴定从而推翻政府审计。