担保合同中注意义务的法律性质——兼评第168号指导性案例

一、问题的提出
近年来审判的担保合同纠纷，经常出现“注意义务”“审慎义务”等表述。本文以第168号指导性案例为切入点，探究担保合同中注意义务的法律性质。
在168号指导性案例中，最高人民法院首先根据《物权法》第十五条（现为《民法典》第二百一十五条），认为抵押物未办理抵押登记，该事实并不影响抵押合同的效力。《物权法》第十五条系物权法区分原则的体现，即区分物权变动的原因和结果，二者的效力各自单独判断。在基于合同原因发生的物权变动中，原因行为即合同是否有效依照合同相关制度进行判断，至于物权是否发生变动，不影响原因行为的效力。
在认定抵押合同有效的情况下，最高人民法院对抵押权无法实现所造成的损失进行责任分担。对于担保人陈志华等三人，由于其“尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，构成违约”。对于债权人中信银行东莞分行：第一，在合同签订时，“中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错”；第二，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。
鉴于双方均有过错，最高人民法院酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在债务人尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。
最高人民法院认为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力，具有更高的判断能力，因此负有更高的审查义务。因此在未尽到合理的审查和注意义务的情况下，应当承担相应的责任。这种判断符合一般人的道德情感，但对于该义务的法律性质，有必要进行深入探究。
二、注意义务在合同义务群的归属分析
在众多的合同义务中，可以按合同阶段进行粗略划分：在合同成立之前存在先合同义务，法律依据为《民法典》第五百条、第五百零一条；在合同履行过程中存在各种给付义务，包括主给付义务和从给付义务，以及基于诚实信用原则衍生出来的附随义务；在合同履行完毕后存在后合同义务，法律依据为《民法典》第五百五十八条。先合同义务与后合同义务亦是基于诚实信用原则衍生出来的一系列保密、协助、通知等义务，因此与附随义务并无本质差别。
上述指导性案例中，最高人民法院将债权人中信银行东莞分行的注意义务定位在“合同签订时”，因此应当属于先合同义务。对于先合同义务的违反，产生缔约过失责任。缔约过失责任要求当事人主观上有过错，正与指导性案例中的归责原则相符合。
在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》有关公司违反法定程序对外担保的规定中，相对人是否善意决定了担保合同是否有效，而善意的标准则是“有证据证明已对公司决议进行了合理审查”。如因“非善意”担保合同被认定为无效，按照该司法解释第十七条之规定，相对人因未尽到合理审查义务有过错，担保人因未按章程规定通过董事会或者股东会决议对外提供担保亦有过错，双方各自在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担责任。此处的相对人的“合理审查义务”直接决定合同是否有效，因其发生在缔约磋商之际，又不属于当事人之间约定的义务，因此亦属于先合同义务。违反此处的“合理审查义务”，应适用《民法典》第一百五十七条有关与有过失的规定，即“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
三、余论
根据上面的分析可知，担保合同中的注意义务，应属于先合同义务，对于先合同义务的违反，应按照缔约过失规则承担责任。值得注意的是，缔约过失责任是过错责任，而对于担保合同中未尽审查、注意义务中过错的认定，按照上述指导性案例和司法解释的适用规则，均采取客观标准，即只要在客观上未尽到审查、注意义务，就认定当事人有过错。此外，指导性案例中的在抵押合同有效的情况下亦认可了缔约过失责任，隐含了缔约过失责任亦可发生在有效合同中的观点。