让与担保的效力问题（二）

摘要
2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条被视为我国法律对于让与担保有限度的“解禁”。该规定并没有明确提出让与担保的概念，只是就民间融资中“名为买卖，实为借贷”的行为裁判提供指导意见，它的适用在实践中仍旧存在很大争议。
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尽管法律没有明确让与担保的概念，但是受到学术研究的影响，实践中对其进行了分类，在（2015）温瓯商初字第1499号的裁判文书中阐释了让与担保的两种形式，以是否发生买卖标的物所有权同时转移的外观，将这种签订买卖合同的担保行为分别定义为让与担保和后让与担保。如果发生标的物所有权转移的外观，则构成让与担保；如果尚未发生，则构成后让与担保。相比于让与担保，后让与担保由于未完成物权变动的必要程序，在一定程度上可以避免发生流质行为的发生，所以有观点认为后让与担保行为是有效的，（2015）黑高商终字第74号案件法院认为：案涉《商品房买卖合同》担保的性质应认定为“后让与担保”，亦属于一种非典型担保。虽然《担保法》和《物权法》中未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《借贷规定》”）第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该规定被视为后让与担保的操作指南，也有观点认为国家间接承认后让与担保行为的效力。实践中，若当时人坚持以买卖合同为由起诉的，法院依据该规定驳回起诉。
该规定第二款中提到可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。债权人就这一部分拍卖款是否有优先受偿权，各法院在适用中存在分歧。一种观点是，和其他典型担保物权相同，债权人就合同所涉的房屋拍卖款享有优先受偿权。多个案件的裁判结果直接表明债权人可以就拍卖款优先受偿；另一种观点是，规定中只是说明可以用以偿还债务，但是并不等于有优先受偿权，这是偏重于债权担保的让与担保与物权上担保的重要区别。（2016）赣民终30号案件法院认为，于以不动产设立担保而言，如果仅仅以签订买卖合同的形式设定所谓的非典型担保，债权人就可取得优先受偿权，并认定其效力等同于办理了抵押登记的不动产抵押担保。那么，则会助长当事人规避不动产抵押登记行为，从而产生不良的示范作用。
通过具体案例可以看出，适用《借贷规定》第二十四条关于不动产的处置，应当秉承着通过适当清算程序实现担保债权的裁判思路，而不是为了获得某不动产的所有权，这也是让与担保可以有限制适用，而不和流质条款冲突的原因。