施工合同“不可抗力”条款的设计与使用

摘要：“不可抗力”条款是建设工程施工合同中的核心内容，由于“不可抗力”事件发生的概率较小，一直未能引起大家重视。导致“不可抗力”条款在一些施工合同中残缺不全。2020年初的一场NCP疫情席卷全国，再次提醒大家，不可抗力事件虽然是小概率事件，但随时都有可能发生。发承包双方需要重视和规范对施工合同“不可抗力”条款的设计和使用工作，以此降低自身风险，维护自身的合法权益。
关键词：不可抗力 免责 专用条款 补充 细化
1 “不可抗力”的概念
根据《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百七十七条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。法律给出了“不可抗力”的判断标准。也就是说，该等客观事件的发生只要符合如下要件，即可判定为“不可抗力”。其一是当事人在签订合同时无法预见将来可能发生的事件，而且事件的发生具有极大的偶然事件；其二不可抗力事件的发生是债务人无力控制的客观原因导致的，债务人对事件的发生既无主观故意，也无主管上的过错，更无力阻止事件的发生。根据《合同法》第一百一十七条第一款之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。法律规定不可抗力是不归责事由，债务人可以用来对抗合同相对方的请求权。
住建部、工商总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称“合同示范文本”）也给出不可抗力的概念：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
法律给出的“不可抗力”概念比较原则，我们可以据此判断某一事件是否符合不可抗力的要件。建设工程施工合同示范文本采用定性加列举的方式对“不可抗力”进行定义，而且还保留了“和专用合同条款中约定的其他情形”的灵活性。更有利于合同双方在专用条款中对“不可抗力”情形的补充和完善。
2、不可抗力条款是建设工程施工合同的核心内容
由于建设工程自身具有投资大、建设周期长、施工过程中受到外界因素影响大等特点，发承包双方为了减少工程建设过程的风险，一般都会借助合同谈判之机尽可能去争取一些有利己方的条款，而却往往忽略了对“不可抗力”条款设计和使用，这一现象在建筑界普遍存在。造成合同双方轻视“不可抗力”条款的原因有两点：其一是“不可抗力”属于概率事件；其二是合同双方误认为“不可抗力”属于法定免责条款，即使合同中没有约定，也可以依法享有免责权利。事实并非如此。
在现行的《合同示范文本》的通用条款中虽然设计了不可抗力条款，但其内容相对原则，也不够全面和细致，可操作性并不强。由于合同双方对此条款的轻视和发包人强势干预等原因，在合同的专用条款中往往又缺乏针对性的补充和约定。一旦发生不可抗力，施工企业想以此免去自身部分或全部责任，仍存在一定障碍。所以，为了便于合同管理，仍需加大对施工合同的“不可抗力”条款进行研究。
建设工程施工合同是合同双方真实意思表示，合同约定的条款对双方的效力远大于法律的规定（除法律的效力性强制性规格条款外）。在建设工程施工合同条款设计过程中，“不可抗力”等防御性条款是必不可少的核心条款，它可以有效化解不可抗力事件给合同主体带来风险。如果一份建设工程施工合同缺少了此类条款，将是一份极不完善的合同，更不利于合同的顺利实施。
3 如何设计施工合同的“不可抗力”条款
3.1 目前建设工程施工合同专用条款没能得到充分尊重和使用的原因分析
按工程建设资金的性质不同，建设工程施工合同的发包方主要可以分成两大类：其中一类是使用国家财政资金的建设单位（事业单位或国有企业）；另一类是社会资本投资方。在2018年之前，所有建设工程均应根据2000年5月1日国家计委发布第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》之要求实施招投标，而且在完成工程招投标工作后，还应根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（原建设部第89号文）第47条之规定，将签订的建设工程施工合同及时向当地主管部门进行备案。依据这两个文件，招标人为了规避自己的合同风险，往往假借施工招投标之机，将所有风险全部转嫁给中标人。招标人在编制招标文件时，直接将单方起草好的施工合同作为招标文件的附件，而且故意不对合同的专用条款进行补充和完善，即直接在专用条款后的划线处打上×号（×号表示无补充）。投标人为获得投标资格，不愿对招标人的错误做法提出异议。在中标后，招标人又以中标人在投标前已经全部接受招标文件全部内容为由，拒绝中标人提出对施工合同进行修改和完善的意见。并要求中标人必须无条件接受招标文件附件合同作为双方签订的书面合同。否则，建筑主管部门就利用公权力拒绝修改后的合同进行备案。同时，如果中标人执意要补充完善施工合同专用条款，招标人将以中标人在签订合同时提出附件条件为由，取消中标人的中标资格。所以，政府投资的建设工程施工合同的专用条款多是在空白处打上×号的做法就不难理解了。招标人如此“霸道”的做法，已经违背了国家出台以上两项文件的初衷，严重侵害承包人的合法权益。招标人曲解国家文件，“恶意”假借招标之机转嫁风险的做法，是导致施工合同专用条款无法得到充分重视的主要原因。
值得庆幸的是，国家已经发现以上问题存在的严重性。为了适应社会发展之需要，2018年国家发改委发布了第16号《必须招标的工程项目规定》及发改法规规（2018）843号文，进一步缩小了必须招标项目的范围，大大解放了建筑市场。2018年9月19日建设部通过43号令对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号文）进行了修改，删除原文件中的第47条第1款中“订立书面合同后7日内，中标人应将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”内容，从此结束了施工合同必须备案的历史。以上两个文件的发布和修改，虽然大大改善了施工合同专用条款“空白”的现象，但问题仍未能得到彻底解决。因为，政府投资项目的施工合同仍然在沿袭以往的签约模式，招标人仍然在利用自身招标人的优势限制中标人通过专用条款补充和完善施工合同的权利。在施工合同签订前，招标人仍然不愿与中标人就施工合同进行磋商，同时将自己的意志强加于中标人的做法仍然普遍存在。国家必须采取果断措施加以整治，限制招标人的“特权”身份，将招标人不允许中标人就书面合同的签订进行谈判的行为定位违法，让合同主体充分利用专用条款表达双方的真实意思，以此维护建筑市场公平交易的环境。
3.2 设计“不可抗力”专用条款的原则
“不可抗力”条款是建设工程施工合同重要的核心条款，此条款的设计目的是为防御概率极小的不可抗力事件的发生可能给承包人带来的风险。为了达到这一目的，在“不可抗力”条款设计时，应该遵守以下原则：
（1）设计合同条款时要遵守“有而不用”的原则
在建设工程施工合同管理过程中，起草一份好的施工合同是做好合同管理的第一步。一份好的建设工程施工合同判定标准是什么呢？笔者认为应该做到“有而不用”。此处的“有而不用”不是说要在合同中设置与工程无关的条款，而是要求合同管理者在对合同相对方进行尽职调查和深入分析之后，再结合建设项目、自然环境和自身的实际情况，合理预测对方可能出现的违约情况和可能出现的自然影响因素，制定有针对性的防御性条款，以此降低自身的合同风险。通过分析各种因素后制定的防御条款其中就包括“不可抗力”条款，这些条款都是针对合同可能出现的风险而制定的，表面上看不出与合同存在多大关系，其实每个条款都在发挥着制约对方不敢轻易违约的作用。就是因为在施工合同中存在以上条款，才达到对方从始至终不违约的效果。“有而不用”其实是全面使用，拥有“有而不用”条款的合同才称得上一份“好”合同。
（2）专用条款与通用条款并存的原则
建设部、工商管理总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》已被发承包双方所接受并广泛使用。在合同示范文本通用条款中虽然设计了“不可抗力”条款，但针对不同的工程项目，“不可抗力”发生的概率及适应的范围不尽相同。所以，应该在专业条款中对不可抗力条款进行补充和完善。比如在园林绿化工程施工过程中，“暴雪”、“干旱”、“极寒天气”等都可构成“不可抗力”。在合同通用条款中并未针对园林工程而列举不可抗力事件，这就需要在专用条款中进行补充和完善。同时在专用条款中可以进一步对前文列举的诸如“暴雪”等级进行进一步细化，以便于更好地对不可抗力进行判定，以此减少在认定“不可抗力”时发生纠纷。比如在专用条款中可将通用条款中的“暴雪”细化到“蓝色”、“黄色”、“橙色”、“红色”等级中的某个标准以上即可认定为“不可抗力”等等。
通用条款中约定的合同内容多数是共性的和原则性的内容，这些内容往往相对笼统和粗糙，需要通过专用条款进行补充和细化。所以，只有专用条款与通用条款并存，才能将合同双方的意思表达清晰，才能更好地维护合同双方的合法权益。
（3）免责范围要清晰的原则
不可抗力虽然是法定不归责事由，但是任何一方均不应以“不可抗力”来无限对抗对方的请求权。《合同法》虽然作出“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”之规定，但法律规定的免责范围较为原则。为了在不可抗力发生后，使得合同双方在免责范围上不产生纠纷，必须借助合同的专用条款对免责范围作出更为清晰约定。将不可抗力发生的时间和空间范围以及在此时间和空间范围内所造成的直接经济损失（属于合同任何一方自身应当承担的责任除外）进行严格界定，以此将与不可抗力无关的损失和责任（包括工期延长、质量损毁、材料的损失、人员的伤亡等等）排除在免责范围之外。
（4）免责范围之外的损失及时赔偿的原则
与不可抗力无关的损失主要包括因合同一方责任迟延履行合同期间发生不可抗力而遭到的损失；不可抗力发生前已经验收合格的工程在不可抗力发生时遭到的损失；不可抗力发生后因合同一方未尽到减损措施导致损失扩大部分的损失等等。不可抗力免责范围之外的损失，应按照“谁的责任，谁承担”的原则进行追责，不能将其混同到免责范围之内。
4 正确使用“不可抗力”条款
有的建设工程施工合同中设计了“不可抗力”条款，有的则并没有设计此部分内容。不管合同中是否设计此部分内容，一旦“不可抗力”发生，承包人应引起足够的重视，及时根据合同约定（合同没有约定的按法律规定）做好以下几点工作。
其一、在不可抗力发生后，承包人应积极采取措施以减少不可抗力导致损失的进一步扩大。同时应在第一时间内向发包方发去《不可抗力发生通知书》，将不可抗力发生的时间、地点、合同履行受阻、为减少损失而采取的措施、不可抗力已造成损失初步统计情况以及损失可能进一步扩大的情况及时告知发包方。
其二、及时收集不可抗力事件的发生及由此产生的损失的相关证据，包括录像、照片和政府为处理不可抗力事件而发布的相关文件等。
其三、如果不可抗力是持续发生的，在不可抗力发生过程中，应向发包人提交中间报告，在不可抗力事件结束后28天内再向发包人提交最终报告，最终报告应包括“不可抗力发生的时间、地点、合同履行受阻情况、为减少损失而采取措施的费用、不可抗力发生的有关证据、由此造成的损失和责任免责申请”等内容。
其四、承包人应及时就不可抗力造成的损失和费用与发包方签订确认书，明确合同履行不能的免责范围和发包人应该为此支付的相关费用等具体事项。
其五、如果发承包双方无法对不可抗力处理结果达成一致意见，承包人应及时向法院及时提起诉讼，维护自身的合法权益。
5 结束语
不可抗力事件虽然发生概率较低，但并不是不会发生。近期，随着自然因素的变化，不可抗力事件频繁发生。不可抗力的发生必将会对建设工程领域产生巨大影响。所以，发承包双方要充分做好合同管理工作，细化不“可抗力条”款，正确使用“不可抗力”的免责事由，维护好各自的合法权益。