养老保险待遇损失的确定—劳动用工中社会保险争议的处理（二）

2020年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下称劳动法解释一）第一条第五项规定了劳动者因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，可以要求用人单位赔偿损失，但是社会保险待遇因涉及主体较多，法律关系复杂，实践中很难处理，上期，我们从宏观上对社会保险待遇损失进行了梳理，本期开始，我们将分别对养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失、生育保险待遇损失、失业保险待遇损失、工伤保险待遇损失等社会保险待遇损失如何确定进行梳理，以期为同仁处理社会保险待遇损失问题提供思路，本期系对养老保险待遇损失的确定进行梳理。
一、司法实践中，养老保险待遇损失的确定方式主要有以下几种：
1.按劳动者个人应承担的养老保险费计算养老保险个人账户储存额确定养老保险待遇损失。
在河南省鹤壁市中级人民法院 (2015)鹤民终字第890号民事 判决书中，法院认为“因唐合云与华韵建材公司劳动关系存续时间共计6年零10个月，即便延长缴费5年，累计缴费期限也不足15年，无法享受养老保险待遇。根据人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》相关的规定，到达退休年龄且办理退休手续，但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金，个人账户储存额一次性支付给本人。本院参照该规定确定唐合云的养老保险损失。根据规定，劳动者个人缴纳基本养老保险费的比例为上年度平均工资的8%。因唐合云的缴费工资无法确认，本院酌定按照2012年唐合云的平均工资1841.76／月计算。唐合云达到退休年龄再加上延长缴费时间应当领取的个人账户储存额为12376.63元（1841.76元／月×8%×84个月）。综上，华韵建材公司应当赔偿唐合云无法领取个人账户储存额的损失12376.63（判决书笔误成12523.97元。）”
2、按用人单位应承担的养老保险费用确定养老保险待遇损失。
在郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初6181号民事判决书，法院认为“被告郑州市金水区秀台时尚运动俱乐部未依法为原告办理社会保险，原告要求被告支付根据《关于调整郑州市参保企业和个人基本养老费缴费和缴费比例有关问题通知》的规定未为原告交纳基本养老保险的损失，该院依法予以支持，被告郑州市金水区秀台时尚运动俱乐部应当支付原告该部分损失10453.8元（52269元×20%）”。
3、参照《劳动合同法》有关经济补偿的标准确定养老保险待遇损失。
在河南省新郑市人民法院](2019)豫0184民初4657号民事判决书中，法院认为“付建喜2012年2月10日之前无参保记录，即使2012年2月10日至2019年2月期间新郑市宝德高技术有限公司已为付建喜参加基本养老保险，但是付建喜在达到法定退休年龄时仍将因实际缴费年限不满15年而无法享受按月领取基本养老金的待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”之规定，新郑市宝德高技术有限公司未依法为付建喜参加城镇职工基本养老保险且未予以补缴，应承担付建喜在其单位工作期间年限的相应损害赔偿责任。鉴于养老保险具体缴纳办法具有政策性、地区性，劳动者退休后养老保险待遇亦受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，且目前劳动者社会保险损失的核算亦没有法律明确规定的情形，参照《中华人民共和国劳动合同法》有关经济补偿的法律精神，新郑市宝德高技术有限公司应按每满一年赔偿付建喜一个月工资的标准赔偿付建喜养老保险金损失，六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，支付半个月工资的赔偿。根据付建喜提交的邮政储蓄绿卡对账单其工资发放情况，付建喜在双方终止劳动合同前平均工资为3810.52元，其在新郑市宝德高技术有限公司工作7年，应计养老金损失为26673.64元（3810.52元/月×7月）”。在河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民终24039号民事判决书，法院认为“劳动者超出法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，经社会保险经办机构审核不能补缴或者不能继续缴纳养老保险费的，自用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，若劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，用人单位应当按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇损失。本案中，郑州市金水保安服务有限公司未为朱家民交纳社会保险，因政策规定无法补办、补缴的，作为用人单位的郑州市金水保安服务有限公司应当予以赔偿。原审法院结合案件具体事实，综合考量朱家民已达到法定退休年龄的事实，酌定一次性支付养老保险待遇赔偿28746元并无不当，本院予以支持。”
4、根据劳动者在本单位未缴养老保险的年限占法定最低缴费年限15年的比例，参照劳动者达到退休年龄时的上年度退休职工最低工资标准确定每月的养老保险待遇损失。
在辽宁省葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初1248号民事判决书中，法院认为“国网辽宁省电力有限公司葫芦岛市郊区供电分公司从劳动法施行之日即1995年1月1日至王树政达到法定退休年龄共有一年应当为王树政办理社会保险手续、缴纳养老保险费而未办理及缴纳，具有过错，应承担损失的赔偿责任。王树政达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇有历史原因、用人单位原因、王树政自身原因等因素，因此用人单位即国网辽宁省电力有限公司葫芦岛市郊区供电分公司可承担十五分之一的赔偿责任。参照王树政达到退休年龄的上一年度葫芦岛市退休职工最低工资标准每月146元，国网电力公司可自王树政达到退休年龄的次日（1996年1月22日）起按月赔偿王树政养老保险待遇损失9.7元（146元×1/15)。”
5、酌定养老保险待遇损失
在陕西省西安市碑林区人民法院(2022)陕0103民初21339号民事判决书中，法院认为“因劳动者享受养老保险待遇受其工作年限、缴费金额、政策变化等因素影响,故难以精确计算西安医学院给原告造成养老保险损失的具体数额,本院酌情判令被告支付原告养老保险损失39368.25元。”
二、律师观点
1、劳动者主张养老保险待遇损失应以其已达到法定退休年龄为前提条件。
根据《社会保险法》第十六条第一款的规定，领取养老保险金的条件是累计缴费满15年，达到法定退休年龄。劳动者主张养老保险损失的前提是必须存在无法享受养老保险待遇，如果劳动者没有达到法定退休年龄，根本不会允许其享受养老保险待遇，则就不会存在养老保险待遇损失，因此，作者认为，主张养老保险待遇损失，必须以该劳动者已达到法定退休年龄为前提条件。其二，劳动者达到退休年龄，养老保险才不能补办，如果劳动者未达到退休年龄，可以通过补办救济，则就不适用劳动法解释一第一条第五项规定。
对于用人单位已为劳动者办理了养老保险登记手续，用人单位不缴纳养老保险费，劳动者为了防止自己的利益受损，自己全部缴纳养老保险费，劳动者请求赔偿应由单位承担的养老保险费问题，作者认为，此项请求并非严格意义上劳动法解释一第一条第五项规定的情形，劳动者此项请求与劳动者垫付差旅费，要求用人单位支付的性质应该是一样的，应受《劳动法》、《劳动合同法》等其他条款的调整。
2、对于累计缴费不满15年的，如果能通过继续缴纳、补缴或一次性缴纳等方式达到法律规定最低缴费年限15年可以领取养老保险金的，则不能主张养老保险待遇损失；对于不能通过补办解决的，应根据用人单位的过错认定其承担的养老保险损失责任。
现实生活中，劳动者达到退休年龄时，累计缴费年限不满15年的，主要有以下3种情况：
第一种情况：劳动者之前单位未缴纳，劳动者达到退休年龄时工作的单位依法缴纳；
第二种情况：劳动者之前单位依法缴纳，劳动者达到退休年龄时工作的单位未缴纳。
第三种情况：劳动者工作的所有单位均未缴纳。
根据人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二条和第三条的规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，有以下3种补救措施：
其一、如果劳动者在《社会保险法》（2011年7月1日）实施后参保并缴费的，到了退休年龄不满足缴费年限要求，则可以继续缴纳，直至满足条件，再领取基本养老金；如果劳动者在《社会保险法》实施前就参保缴费了，实施后到了法定退休年龄，但缴费年限没缴满，也是继续逐年缴，但缴了5年还缴不满，可以一次性缴费至满15年，然后办理退休手续并领取待遇；
其二，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇
其三、未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，可以书面申请终止职工基本养老保险关系，由社会保险机构将个人账户储存额一次性支付给本人。
根据以上规定，针对上述3种达到退休年龄累计缴费年限不满15年的情况，分析如下：
对于第一种情况，劳者之前单位没有缴纳养老保险费，导致缴费不满15年，根据《河南省人力资源社会保障厅关于规范企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（2020.05.27 实施）（2020.05.27 实施）第一条第（一）3规定，《劳动法》施行后在用人单位就业的劳动者，在单位就业期间应缴费但未缴费的，允许补缴劳动关系存续时段的养老保险费，补缴起始时间不早于1995年1月1日。根据该规定，此种情况下，劳动者可以要求之前用人单位补缴，因此，劳动者是不能依据劳动法解释一第一条第五项要求前工作单位赔偿养老保险损失的。
对第二种情况，劳动者达到退休年龄之前单位依法缴纳，达到退休年龄工作的单位未缴纳养老保险费，导致缴费不满15年的，根据人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二条的规定，劳动者自己可以通过继续缴纳或一次性缴费至满15年，然后办理退休手续领取养老金，也可以根据《河南省人力资源社会保障厅关于规范企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》第一条第（一）3规定，要求工作至达到退休年龄的工作单位补缴（补缴起始时间不早于1995年1月1日）。这两种情况下，会产生两种结果，其一，劳动者自己继续缴纳或一次性缴费至满15年时，这种情况下劳动者也会产生养老保险损失，如未能享受达到退休年龄至通过补救措施后才可以领取养老保险金期间的养老保险金，劳动者可以请求劳动者工作至达到退休年龄时的用人单位赔偿，作者认为，该期间的养老保险金损失可以参照该劳动者达到退休年龄时同行业同工种的其他劳动者退休金为基数，再结合该后工作单位未缴费年限占15年的比例确定。至于劳动者在达到退休年龄后继续纳或一次性缴纳期间代用人单位缴纳本应由用人单位承担的养老保险费用能否作为养老保险损失要求用人单位赔偿，作者认为，用人单位不应赔偿，理由是养老保险费与养老待遇是对价关系，缴养老保险费享受养老待遇，用人单位因未缴纳养老保险费已赔偿了养老保险损失，就不应再承担养老保险费用；其二，对于劳动者要求工作至达到退休年龄时的工作单位补缴养老保险费的，因为用人单位已经为劳动者补缴，劳动者不能再依据劳动法解释一第一条第五项规定，要求该用人单位赔偿养老保险待遇损失。
上述两种情况下，根据《河南省人力资源社会保障厅关于规范企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》第三条（一）的规定，申请补缴城镇企业职工基本养老保险费的责任主体是应缴费但未缴费的用人单位，劳动者一般不能申请，对于用人单位不补缴的，劳动者应通社会保险行政部门解决。
对于第三种情况，劳动者工作的单位均未给劳动者缴纳养老保险费导致缴纳不满15年的。根据《河南省人力资源社会保障厅关于规范企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》第一条第（二）1的规定，超过法定退休年龄且无参保缴费记录人员不得通过一次性补缴的方式纳入企业职工基本养老保险，这种情况下，劳动者无法通过用人单位补缴养老保险费后领取养老保险金，但对于劳动者之前工作的单位而言，当时是可以通过补办解决的，并且当时劳动者未达到退休年龄，还达不到请求养老保险待遇损失的条件，因此，作者认为，劳动者只能请求最后工作（达到退休年龄）的用人单位赔偿养老保险损失，但是产生该损失的原因并非单有该单位造成的，其只应承担其过错责任，作者认为，应以劳动者在该单位的工作年限占15年的比例，参照劳动者达到退休年龄时同行业同工种的其他劳动者退休金为基数， 按月赔偿。作者认为辽宁省葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初1248号民事判决书中根据劳动者在用人单位的工作年限占15年的比例认定，存在可取之处。
以上仅是作者个人的一点看法，存在很多不足之处，欢迎联系探讨。
三、其他地区关于养老保险待遇损失的规定。
1、江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》
第二十条 规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
2、《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪（2011）》
第36条规定，劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额不明确的，可由当事人向社会保险经办机构及相关单位申请核定；劳动争议仲裁委员会和人民法院如认为有需要，也可以委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定。