预售商品房合同备案与在建工程抵押权出现冲突时，如何解决？

引言：随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》的广泛适用，各地纷纷出台相关预告登记的实施办法及实施细则。在此过程中很多人会问：商品房已经办理了预售合同备案登记，还有必要办理预告登记吗？对此，笔者通过以下一个小案例，对预售合同备案登记与预告登记的区别，预售合同备案登记后是否可以再行设定在建工程抵押权等相关法律问题进行比较分析，便于大家厘清商品房预售过程中遇到的相关问题。
案情回顾
A向B房地产开发企业购买了一套Z项目商品住宅，并办理了商品房预售合同备案；次年，因开发商资金紧张，B企业向C银行申请贷款，将Z项目全部在建工程抵押给C银行并办理了抵押登记。某日，A的好友D（系C银行员工）将Z项目抵押情况告知A， A遂向朋友咨询解决办法及救济途径，结果得到截然相反的两种答复：
答复一：
A所购房屋能够对抗银行的抵押权，理由在于商品房预售合同备案类似于预售商品房预告登记，根据《物权法》规定，未经A同意，该套房屋的抵押不发生物权效力。
答复二：
A所购房屋对抗不了银行的抵押权，理由在于商品房预售合同备案属于行政管理备案，无民法的对抗性，A的购买行为具有商业风险。
A听了两种答复后都觉得有道理，更加迷惑了，不知究竟该如何处理？为了厘清A的迷惑及解决A的问题，我们从以下几个方面进行分析论述。
1 什么是商品房预售合同备案？
有关商品房预售合同备案的法律规定来源于《城市房地产管理法》，该法第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”
《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等法规及规章也有类似的规定（在此不再列举），但上述法律、法规及规章仅规定了商品房预售合同应当进行强制备案登记，并未对商品房预售合同备案的性质进行明确规定。
笔者认为：商品房预售合同备案制度属于一项行政管理制度，目的在于对房地产企业的商品房预售行为进行行政管理，并未被赋予民事法上的对抗效力。因此，商品房预售合同对抗不了已经设定的抵押权。
2 什么是预售商品房预告登记？
关于预售商品房预告登记，《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。
笔者认为：根据上述规定，预购商品房的预告登记，是为了使预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记后，能够办理所有权转移登记，确定地取得房屋所有权。预购商品房一旦经过预告登记，即具有排除或阻止之后的物权变动的效力，简言之，预购商品房的预告登记可以使预告登记之后设定的抵押权不成立。
3 商品房预售合同备案的效力是否等同于预售商品房预告登记？
本案中，虽然A购买房屋进行了商品房预售合同备案登记，但并未进行预购商品房预告登记。对比商品房预售合同备案制度与《物权法》所规定的预告登记制度，二者有本质区别：
第一、商品房预售合同备案制度属于一项行政管理制度，目的在于对房地产开发企业的商品房预售行为进行行政管理，而并非赋予当事人因合同而取得债权的优先权和对抗效力。
第二、备案登记的内容是对商品房预售合同本身进行备案，而预告登记则是向社会公众宣示特定债权已被特殊保护，即“未经权利人同意，处分该不动产不发生物权效力”。
第三、备案登记的方式是在商品房预售合同上加盖备案登记专用章，而不是将特定的权利人及其特定的权利写入不动产登记簿。
第四、备案登记没有时间或期限上的要求，不需要在出现特定法律事实或经过一定期限后再行登记；而预告登记后，当债权消灭或者自能够进行不动产(过户)登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记将失效。
笔者认为：商品房预售合同备案登记在登记的目的、内容、方式、时限上与《物权法》规定的预告登记存在明显区别。商品房预售合同虽因备案登记而得已公开，但不具有预告登记的对抗效力。
4 对于已经办理了商品房预售备案登记的房屋是否可以再设定抵押权？
商品房预售合同备案虽然不具有民法上的对抗性，但商品房预售合同备案制度是为了加强建设行政主管部门对房地产市场及房地产企业的监督管理，预售制度本身在监督、制止、管理房地产企业不当行为的同时也就兼具保护购房人利益的内在要求。结合本案而言，B房地产企业以出售方式处分了A所购房屋后又在该房屋上以抵押的方式进行了再次处分，此种行为理应获得法律的否定性评价。
笔者认为：对于已经办理了商品房预售备案的房屋，建设行政主管部门不应许可在该特定房屋上再行设定抵押权。本案中Z项目在建工程全部抵押属于登记错误，正确的在建工程抵押登记应当剔除已经预售的房屋部分。
5 冲突解决与救济途径
根据《物权法》第十九条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”的规定，A可以向登记机构申请更正登记，若更正登记未能实现的，A还可申请异议登记及提起诉讼来维护自身的合法权益。