关注！工程审计和审价究竟有何差异？

2017年6月5日，全国人表大会法工委向中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）（以下简称《复函》）公布后，北京、上海、海南3地将各地相关条例中规定“应当”在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况，修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外，还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。江西虽未对原相关条例进行修改，但出台了《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》，明确规定不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。部分省市直接废止相关法律法规，也有部分省市选择修改相关法律法规。地方政府不再直接规定以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算的依据，不再直接干预政府投资建设项目工程结算中多计工程价款问题。
法工备函[2017]22号原文


网络上许多文章纷纷表达“审计结果不能作为竣工结算依据”、 ”审计结果不作为竣工结算依据！项目结算又少一道坎！“的观点，让相关单位对政府投资建设工程竣工结算没有审计部门的最后审计为结算依据这道“防火墙“而困惑。为此，笔者拟通过对有关知识进行梳理和分析，解读法工备函[2017]22号复函的真正含义。
一、审计与审价
咱建纬（上海）律师事务所总所朱树英主任在接受记者采访时认为，工程审计与审价是两个不同的概念，前者是由行政机构实施的检查被审计单位的会计凭证、帐本、报表及其他与收支有关的资料和资产，监督财政、财务收支是否真实、合法和有效的行为。目的是加强对公有制投资者资金进行有效控制，减少投资者用职权截留或转移资金，防止 建设资金流失，是一种行政监督行为。而工程审价是以施工承包合同为基础，以承发包双方发生的实物交易为依据，按照国家建设行政主管部门颁发的预算定额、工程消耗标准、取费标准以及人、机、料消耗等标准进行核算。目的是解决工程建设活动中工程造价的确定与控制，因此是确定造价的实施过程和行为。
河南大学法学院张道云教授也认为，工程造价的确定应以当事人双方签订的合同为依据解决，如果当事人约定的造价是经过招投标确定的，只要招投标符合法律的规定，就应当以此为依据签订合同。如果当事人约定的造价是经过审价确定的，只要审价行为符合法律的规定，也应当以此为依据。他还认为，审计结论只针对建设单位，对施工单位没有法律约束力。建设合同纠纷是民法调整的范围，审计属于行政法律规范调整的范围；审计结论是一种行政决定，并不当然具有法律上高于其他证据的效力。因此，审计机关用审计结论来干预合同的审价或招投标确定工程造价的原则实际上是违反《合同法》的行为。
竣工决算审计依据《审计法》和审计署发《基本建设竣工决算审计工作要求》进行,基建审计内容为(1)竣工决算编制依据;(2)项目建设及概(预)算执行情况;(3)建设成本;(4)交付使用资产;(5)尾工工程;(6)结余资金;(7)基建收人;(8投资包干结余;(9)投资效益评价。主要根据国家的审计法和相关规定,对建设项目竣工决算进行审计,主要审查概(预)算在执行中是否超支,超支原因,有无隐匿资金;隐瞒或截留基建收人和投资包干结余、以及以投资包干结余名义分基建投资之类的违纪行为等等。
工程造价审价主要是根据国家有关法规和政策,依据国家建设行政主管部门颁发的工程定额工料消耗标准、取费标准以及人工、材料、机械台班价格参数、设计图纸和工程实物量,工程造价的确认和控制进行有效的监督检查。在工程项目实施阶段,以承包合同为基础,在竣工验收后结合施工变更、工程签证的情况,作出符合施工实际的竣工造价确定结果,它是承发包双方结算的依据,也是工程决算的基础资料和依据。
审计以会计师、审计师为主;而工程造价审核以工程经济和工程技术人员为主。
审计是由具有工程造价咨询资质的服务机构和具有建设工程司法鉴定资质的服务机构中的已取得造价工程师为主。
二、对《复函》的理解
无论复函，还是复函中提到的全国人大常委会法工委印送各省、自治区、直辖市人大常委会《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（以下简称“意见”）针对仅是地方性法规中的相关规定；
《复函》和《意见》均明确的是部分省、自治区、直辖市和一些设区的市在地方性法规中对审计结果作为政府投资和以政府投资为主的建设项目竣工结算依据做了规定。这些地方性法规规定的三种情况中:直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据和是规定建设单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，扩大了审计决定的效力范围，限制民事权利，超越了地方立法权，应当予以清理纠正。
《复函》和《意见》同时也明确，地方性法规中规定可以在招标文件中载明或者在合同中约定以行政审计结果作为竣工结算的依据的条款。该条款不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。
《复函》和《意见》对当事人之间是否可以约定政府投资建设项目以行政审计结果作为竣工结算依据并未做出限制性的规定。
因此，在政府投资建设项目中，建设单位可以在招标文件中载明以审计结果作为竣工结算的依据的条款,建设单位与施工单位可以在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据。
三、《复函》公布后的几个问题
Q1
政府投资项目竣工结算能否再以审计为准？
合同约定以审计为准，可以继续执行，如未做约定，不得强制以审计为准。
Q2
政府项目以后还能不能再审计？
审计的法定性和强制性规定，只要工程被列为审计对象，政府审计就不因发承包双方合同约定而排除。
Q3
政府投资项目审计的出路和对策？
2017年9月18日，审计署在北京召开全国审计机关进一步完善和规范投资审计工作电视电话会议，会议中审计长胡泽君指出，投资审计是审计机关的法定职责之一。对政府投资和以政府投资为主的建设工程进行审计，加强监督是必要的，也是审计机关的正常履职行为。近期，审计署制定了《关于进一步完善和规范投资审计工作的意见》，从坚持依法审计、认真履行审计监督职责，坚持突出重点、切实提高投资审计工作质量和效果，健全完善制度机制、有效运用投资审计结果，严格遵守审计纪律、加强廉政风险防控等四个方面，对投资审计工作进行进一步规范。面对新形势新任务新要求，各级审计机关和广大审计人员必须增强法治意识，牢固树立法治思维，坚持依法审计、文明审计，依法规范开展投资审计工作，并以创新的思路和办法推进投资审计转型和全面发展，重点做好“三个转变”，即从数量规模向质量效益转变，从单一工程造价审计向全面投资审计转变，从传统投资审计向现代投资审计转变。
四、合同约定行政审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的注意事项
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”最高法〔2001〕民一他字第2号文件中也明确表述“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
投资建设活动双方签署的建设工程合同归根结底属于平等民事主体之间签订的民事合同，虽然出资来源各有不同，但是并不能因此而改变合同签订主体之间的民事法律关系。按照我国民事法律的基本原则——平等，以及合同法的基本原则——自愿。民事主体之间所订立的合同，只要不影响社会公共秩序、不损害社会公共利益、不危害社会公共安全，且满足国家有关实体法和程序法规定的情况下，任何单位和个人不得非法干预。
由此可见，行政审计结果能否作为政府投资建设项目竣工结算依据，关键除了合同双方是否对此有明确约定，或在招标文件中是否载明外，还应注意以下几点：
1、以行政审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的，应当明确具体的审计机关。
2、以行政审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的，当事人之间要注意对行政审计时限的协商约定。
五、政府投资建设项目除约定竣工结算以行政审计结果作为依据外，还可以约定委托有审价资质的机构审价。
审价是民事法律行为，是作为平等主体的发包方和承包方之间对工程造价进行审查、核对用以确定最终结算的一种方法。当事人可以委托有审价资质的机构审价。
审价一经审价机构审定并经双方当事人认可，即对双方当事人具有法律约束力，审定的造价是支付的依据，双方当事人不得反悔，同时必须执行。2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三明确规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”
《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》法工委函〔2017〕2号明确了：针对现实中存在的政府投资建设领域管理制度不完善、国有资金浪费严重等问题，应当在法律规定的框架内，多措并举，通过加强综合治理措施加以解决。一是加快培育完善工程造价咨询中介市场，加强中介市场的政府监督和行业自律，为建设单位和施工单位提供优质的造价咨询服务，以减轻审计机关的压力。二是加强对建设单位追责力度，对审计中发现的超概算、超预算等问题，强化建单位本身的行政责任和有关责任人的责任。三是对施工单位虚报、重复计算工程量等问题，可以通过民事仲裁或者诉讼等途径解决。四是对建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以通过合同无效等法律规定的制度解决。五是对构成犯罪的单位和个人，可以由司法机关依法追究刑事责任。即在法律规定框架内，多措并举，综合解决。