谨慎！海外并购频遭叫停，中企如何应对国家审查的“围栏”

这一天，来自北京的老张去纽约出差。入住华尔道夫酒店后，老张打开ThinkPad答复了工作邮件；利用片刻闲暇，老张驾驶VOLVO去AMC影院，观看了一部传奇影业出品的好莱坞大片……即使身在美国，老张这一天住行用与中国企业依旧密不可分。
近年来，在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域，越来越多的中企积极主动参与国际投资活动，典型的跨国投资并购案例包括：万达公司收购美国AMC影院、联想收购IBM的PC部门，安邦集团收购纽约华尔道夫酒店，吉利集团收购沃尔沃，锦江酒店集团先后并购法国卢浮酒店集团等，中国化工集团收购瑞士先正达……许多我国消费者耳熟能详的中企，已然登陆国际市场舞台中央。中企海外投资并购呈现激增态势。
一、“围栏”何在：跨国并购中的国家安全审查
中国企业“走出去”，是对“一带一路”国家战略要求的回应，也是全球化布局与经营的现实选择。但是海外并购毕竟是复杂的经济活动，受到企业自身实力以及国际政治、法律、经济等多重不确定因素影响且存在诸多潜在风险，其中尤以政治因素最具不可预测性和致命性。中企跨境并购必需直面来自东道国政府的国家安全审查。不少中企海外并购项目，就是因这个环节失利而最终宣告失败。因此，国家安全审查成为中国企业海外并购必须直面的一道“围栏”。
典型地，如轰动一时的三一重工诉奥巴马案，就是三一不服美国国家安全审查机构——外国投资委员会（CFIUS）与美国总统奥巴马的并购禁令而提起的诉讼。
二、谓之“围栏”：国家安全审查含义及案例
国家安全审查，是一国基于国家主权，依照本国法律，为保障国家安全之目的对外国投资行为进行审查并做出批准与否的决定。国家安全审查是东道国对外国投资准入的监管措施，其本质属于一种无形投资壁垒。而随着各国对并购交易管辖逐渐过渡到“效果主义”，一项交易即使没有发生在某一国领域内，但是可能对该国的竞争产生影响，该国的反垄断执法机构也可以对该项交易进行管辖。跨境并购的监管转变也给中企海外并购带来了更多挑战。
三、冲破“围栏”：面对国家安全审查的企业角度思考
本文将以两例中企海外并购案例为切入点，浅探中国企业在海外并购中面临国家安全审查风险及应对措施。
1、 中海油并购优尼科
中国海洋石油总公司（以下简称“中海油”），中国三大国家石油和天然气生产企业之一，是国资委直属的特大型国有企业。优尼科石油公司（Unocal Corporation），是一家拥有一百余年历史的老牌石油企业，储量在美国石油公司中排名第九。并购前夕，由于连年亏损，优尼科已向美国政府申请破产，实际处于非卖不可的境地。
2005年6月，中海油在宣布与美国第二大石油公司雪佛龙股份有限公司（Chevron Corporation）竞购优尼科。中海油以远高于雪佛龙的收购价格发出要约，并向CFIUS提交通知书，要求对其并购提议开展审查。随后竞价过程中，雪佛龙提高了收购价格且其加价方案被优尼科董事会接受。该竞购案以中海油的退出告终。
此次并购是一件具有代表性的案例，对中国企业——特别是国有企业——跨国并购启示意义重大：
其一，中企在海外并购前期尽职调查中，需对非经济因素风险评估予以足够重视，并优先以地缘政治关系良好地区内企业为并购考虑对象。原因在于，政治因素往往是东道国在国家安全审查常量，意识形态差异和歧视往往会导致并购协议遭到更严苛的质疑与审查；
其二，必须要注意并购时机的选择，充分了解当地法律法规及对企业并购的限制性规定，关注立法最新动态。对于国有企业，还需要克服决策不够果断、内部审批繁冗等问题，以免贻误最佳并购时机。中海油的该笔收购项目进行当时，正值伊拉克战争僵持不下、世界油价持续上涨、美国能源法案新增条款通过等多件重大事件，并不是启动并购的最佳时机，因此中海油的收购请求并未进入实质审查阶段即被迫宣布撤回。
其三，中企还需要积累妥善处理国际公共关系的经验，特别是与东道国、媒体关系，采取适当公关及宣传手段，推动审查顺利通过。
2、福建宏芯收购爱思强
爱思强（Aixtron AG），德国一家半导体工业设备制造商，是世界上仅有的能生产MOCVD设备[1]的两家公司之一（另一家是美国公司VEECO）。过去5年爱思强经营状况不佳而连年亏损。2016年3月，爱思强正式宣布出售股权。
7月底，中国福建宏芯基金（下称福建宏芯）宣布欲收购爱思强公司。9月初，德国联邦经济部审查通过了该项收购案。
然而，在美国情报部门和CFIUS相继介入后，事情出现了变数。2016年10月，德国经济部撤回了收购交易许可，并宣布重启对爱思强收购的评估程序，原因是德国政府获得了之前未知的与安全有关的信息。
2016年12月2日，奥巴马签发了其任期内第二笔外资收购交易禁止行政令（第一笔是针对三一重工收购罗尔斯公司的禁止决定）。
2016年12月8日福建宏芯宣布收购要约失效。
本次福建宏芯案件提出了中企海外并购面临所国家安全审查中的又一难题：高科技“国家安全”壁垒。随着知识产权在国际竞争中重要地位的不断提升，发达国家纷纷将其作为重要的经济工具和战略手段以维护和巩固竞争地位。中国企业如何冲破“国家安全”的围栏，成功收购价值含量较高的专利技术，是中企以及法律工作从业者所面临的新研究课题。
一方面，对于敏感度较高的领域，如知识产权、能源安全等，中国企业应当更注重采取一些迂回、间接的策略，或选择经营管理和技术水平较高、同时人工成本也相对较高的小型公司作为收购对象等方式，以此减少来自东道国的国家安全审查干扰与阻力；
另一方面，需要明确并将并购项目对东道国的主要利益予以通告，进而获得东道国政府的支持，降低政治风险率；
同时，也要正视文化差异客观存在，适当采取公关及包装手段，改善企业在所在国的形象等策略。尝试从多方面推动收购项目顺利进行。
总之，在“走出去”的企业发展战略及现实背景下，中企所面临的经济、政治海外投资环境复杂。作为从业律师及企业法务，不仅要充分履行尽职调查义务，对并购地域、领域予以足够重视，做好风险防范准备；并购过程中，也需要注意实务操作方法及策略的合理、恰当，综合全面推进项目的顺利进行。另外，还要保持自己对最新发展动态的关注及立法更新的高度敏感。法律工作从业者必须做到知己知彼，才能助力中企在瞬息万变的国际经济竞争中，化云为雨，稳步前行。
[1] MOCVD是LED外延芯片制造的关键核心设备。