浅谈债务加入（上）

摘要
债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人不脱离原债务关系，第三人加入到原债务关系中，与原债务人共同承担债务。债务加入作为一种有效的增信措施，被广泛运用于民商事领域当中，长期以来我国法律和司法解释没有规定债务加入，司法实务主要根据民法债务承担理论，对相关民事行为予以规范。《中华人民共和国民法典》与时俱进，首次将债务加入作为一项民事法律制度加以确认，为民事经济活动和司法实践提供了明确的指引。本文结合有关裁判案例说理，旨在通过分析债务加入的要件和法律效果及其与债务转移、保证、第三人代为履行债务的区别，以期为法律实务中债务加入的准确运用提供参考。
2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（简称民法典）第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”首次将债务加入作为一项民事法律制度加以确认，为民事经济活动和司法实践提供了明确的指引，结束了长期以来我国司法裁判中关于债务加入没有明确法律依据的局面。
一、债务加入的概念、要件和法律效果
（一）债务加入的概念
债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人不脱离原债务关系，第三人加入到原债务关系中，与原债务人共同承担债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。
（二）债务加入的要件
1.第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务；
2.债权人未在合理期限内明确拒绝。
需要注意的是，为了防止有些公司规避有关监管政策，当加入债务的第三人为公司时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称民法典有关担保制度的司法解释）第十二条规定：法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。该司法解释第七条规定：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
该司法解释第八条、第九条还规定了金融机构开立保函或者担保公司、上市公司提供担保等几种特殊情形。
在司法实践中，最高人民法院在(2019)最高法民终1438号上诉人中信银行股份有限公司北京分行（以下简称中信银行）与被上诉人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视网）、原审被告乐视控股（北京）有限公司（以下简称乐视控股）、北京财富时代置业有限公司（以下简称财富公司）、北京百鼎新世纪商业管理有限公司（以下简称百鼎公司）、贾跃亭金融借款合同纠纷民事判决中认为：根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。本案中，作为上市公司的乐视网在函件中承诺承担的债务，是其控制股东乐视控股的债务。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。据此，在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法。上诉人中信银行关于原审判决适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认定函件效果归属系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：要么是由公司股东决定，要么是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。从本案当事人自身实际具有的认知水平和注意能力来看，中信银行本身作为上市公司，对立法关于上市公司为股东提供担保须经股东大会决议的相关规定系属明知。故原审判决关于中信银行应当知道乐视网的人员采用以出具债务加入承诺函件的方式规避法律规定的做法的认定，符合本案的实际情况。乐视网作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐视网为承诺函的出具主体。
（三）债务加入的法律效果
1.对债权人的效力：债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
2.对债务人的效力：债务人不脱离债务关系，仍然对债权人负有履行债务的义务和合法的抗辩权。
3.对第三人的效力：第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务，享有债务人对债权人的抗辩权。
二、债务加入与相似制度的区分
（一）债务加入与债务转移
民法典第五百五十一条规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”该条是对债务转移的规定，债务转移也称债务让与，是指经债权人同意，债务人将其负有的债务全部或者部分转移给第三人，由第三人全部或者部分取代债务人的地位，对债权人承担履行相应债务的义务。
债务加入与债务转移的主要区别：
1.法律后果不同
在债务加入的情况下，第三人加入并不会引起债务人履行债务责任的灭失，债务人的法律地位没有发生改变，债务人与第三人对债权人承担连带责任，债权人可以向债务人请求实现自己的全部债权，也可以向第三人请求实现自己的部分或全部债权。但如果债务人将债务全部转移给第三人以后，原债务人退出与债权人的债务关系，第三人取代债务人的地位与债权人成立债务关系，债权人只能请求第三人履行债务，不得向原债务人请求实现自己的债权。
2.债权人的意思表示不同
债务加入中债权人未在合理期限内明确拒绝（默示推定为同意）即可。而债务转移应当经债权人同意（明示同意）；债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意（默示视为不同意）。
3.债务上的担保是否存续不同
民法典第六百九十七条规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
存在的问题之一：在债务转移与债务加入的意思表示不明确时，如何认定其性质？
参考由全国人大法工委民法室组织编写的《中华人民共和国民法典释义》（简称法工委民法典释义）观点，在债务转移与债务加入的意思表示不明确时，考虑到债权人对债务人资力与履行能力的信赖，从保护债权人利益的价值出发，债务人不应轻易地从原债务中脱离，可以推定为债务加入，即债务人应当继续对债权人承担清偿责任。
在司法实践中，最高人民法院在（2019）最高法民再316号再审申请人张刚良与被申请人张成双及一审被告陕西午时阳光房地产开发有限公司、陕西天一置业集团有限公司、朱涛、鱼海军、冯小玲借款合同纠纷民事判决中认为：以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以大体划分为免责式债务承担和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存式债务承担。
（二）债务加入与保证
民法典第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”第六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
债务加入与保证的主要区别：
1.与债务人对债权人的债务之间是否具有从属性不同
债务加入中第三人承担的债务与债务人和债权人的债务具有同一性，一旦承担协议有效成立，第三人据此承担的债务即为其自身的债务，与原债务人对债权人的债务没有主从之分，在其不履行债务时，其也应当就其不履行债务的行为承担责任。而保证债务则是保证人对债权人债务的从债务，保证人履行的是主债务人的债务，而非其自身的债务，保证人的责任在性质上是一种补充责任。
2.履行债务是否有先后顺序不同
债务加入中第三人与原债务人在债务承担的顺序上是相同的，也就是说，在债务履行期限届满的情形下，债权人可直接请求该第三人履行债务，而不以原债务人不履行债务为条件。而一般保证要求债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，除法律规定的情形之外，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任；连带责任保证则是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人在责任的承担顺序上具有次位性，其承担责任以债务人不履行债务为条件。
3.是否具有保证期间的限制不同
在债务加入中不存在保证期间的限制，而保证责任有保证期间的限制。保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
4.享有追偿权的范围不同
民法典第五百一十九条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”中国人民大学法学院教授王利明在《论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心》一文中主张：“在当事人之间没有特别约定的情况下，第三人承担债务后无权向债务人追偿，因为既然其加入债务，则履行债务是其应尽的责任，不能在履行后再向债务人追偿。”笔者认为：债务加入中第三人履行债务后，除当事人另有约定外，其可以依据民法典第五百一十九条规定，有权就超出自己份额的部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。而保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。