二 让与担保
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1. 对《物权法》《担保法》未明文规定的非典型担保的司法态度|来源：民商事审判指导.总第12辑（2007.2） 引用78页
目前，我国审判实务认可的非典型担保包括：……让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第52条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，以满足担保实践之需要。在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。
2. 关于物权法定原则和非典型担保问题|来源：最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题 引用0115页 2011.1.1
让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或者第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或者租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。……在我国司法实务中，不宜简单地认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或者流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产之过户手续，一般应承认其物权效力。（后文举例表明如果不动产价格远高于债权金额，可能会要求担保权人返还不动产，同时就拍卖价款享有优先受偿权）
3. 以物抵债若干问题研究|来源：民事审判指导与参考.总第58辑（2014.2） 引用53-68页
（主要针对《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》）
《纪要》明确：“当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。”
如果当事人在抵债协议中约定了在债务履行期届满时应进行清算，则这种约定避免了流抵的弊端，应承认其在当事人之间的有效性，但这种约定并不能对抗其他债权人。
《纪要》明确：“当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。”
让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。
我院在去年出台纪要中明确：“名为房屋买卖，实为民间借贷的，应以当事人真实的意思表示认定双方的法律关系，如经释明，当事人不变更诉请的，判决驳回诉讼请求。”表明了我们对这类情形的态度。而对于债务履行期届满前已转移标的物所有权的抵债行为，我们认为，应区分转移的标的物是动产还是不动产，如涉及不动产的应以违反物权法定而认定无效，主要原因在于实务中不动产让与担保的问题较多，同时还因为不动产抵押制度足可保证债权的安全与实现。至于涉及动产及权利的让与担保，则不作规定，因为目前民法的理论或实践发展中都已逐渐承认动产让与担保的效力，同时，我国也有学者提出，对动产和权利的让与担保别一棍子打死，对此，我们深以为是。
4. 让与担保与流质契约的关系|来源：最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用 （2015）
我国《物权法》和《担保法》均有流质契约无效的规定，立法之所以作出这种安排，主要理由在于债务人在很多情况下为经济困难所迫，会提供价值高的抵（质）押财产，以担保价值较小的债权，债权人可能乘人之危，迫使债权人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或第三人的利益。但是，如果抵（质）押权设立后，抵（质）押财产价值大跌，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，我们认为，禁止流质契约主要是为体现民法的公平、等价有偿原则。
……让与担保既非抵押也非质押，因此至少在形式上并不会触犯流担保禁止的规定。就此而言，让与担保与流质契约存在明显差异，因为后者是当事人事先约定在债务人不清偿债务时，担保债权人即当然地取得标的物的所有权，而且不负担清偿义务，所以，让与担保并不发生回避流质契约条款的问题。
但是，这并不意味着债权人可以不经清算而直接取得买卖合同标的物的所有权。尽管让与担保与流质契约有着本质区别，但流质契约条款可能发生的不当后果，同样也应当是让与担保制度所竭力回避的。因此，让与担保制度应当在公平兼顾双方利益的前提下，对债权人施加强制清算义务，以达到避免与流质契约条款相类似的不利后果。