员工发表不当言论的,用人单位如何行使用工管理权?

来源:稼轩律师

文章摘要
导论 《中华人民共和国宪法》赋予公民言论自由的权利,但该自由超出合理范围,违反法律、法规或侵犯他人人格名誉的,违反者相应地应承担刑事、行政或民事责任等。
导论
《中华人民共和国宪法》赋予公民言论自由的权利,但该自由超出合理范围,违反法律、法规或侵犯他人人格名誉的,违反者相应地应承担刑事、行政或民事责任等。互联网的便利为违反者发表不当言论提供了平台,该不当言论经网络用户多次传播和批判后,不可避免对用人单位造成一定社会范围的负面影响,包括对用人单位的社会评价度的降低。同时,违反者的不当言论也与从事特别行业的用人单位所践行的价值观念相违背。为此,对发表不当言论的员工,用人单位应以教育兼处罚相结合的原则,合理地行使用工管理权。
不当言论 典型案例
案例一:仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案
基本案情:2021年2月19日上午,被告人仇某在卫国戍边官兵誓死捍卫国土的英雄事迹报道后,为博取眼球,获得更多关注,在其住处使用其新浪微博账户“辣笔小球”(粉丝数250余万)先后于10时29分、10时46分发布2条微博,歪曲卫国戍边官兵的英雄事迹,诋毁、贬损卫国戍边官兵的英雄精神,侵害英雄烈士名誉、荣誉。上述微博在网络上迅速扩散,引发公众强烈愤慨,造成恶劣社会影响。
判决结果:南京市建邺区人民法院认定被告人仇某犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪,判处有期徒刑八个月;并责令其自判决生效之日起十日内通过国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉,消除影响。
案例二:发表涉疫不当言论老师被处以行政拘留处罚

案例三:发表涉南京大屠杀错误言论老师被开除

案例四:工作群内发表煽动罢工言论,用人单位解除劳动关系合法(2016)沪02民终1128号
基本案情:孙某于2007年6月27日进入A公司工作,岗位为驾驶员。因对A公司工作安排不满,孙某于2015年4月20日下午至4月21日上午在微信群中发表诸如“誓不罢休,搞死为止”“全部给他停掉”“堵死为止”之类的煽动罢工言论。2015年4月A公司向孙某发出《解除劳动合同通知书》,孙某不服申请仲裁,主张A公司违法解除。
判决结果:二审法院认为孙某在微信工作群中发表煽动罢工言论,已经具有了一定公开性,显然已经超出了个人言论自由的范畴。虽未造成实际后果,但已经侵犯了A公司对劳动合同所享有的信赖利益,并严重违反了劳动者的基本职业道德。A公司据此与其解除劳动合同并无不当。
案例五:私人聊天群发表不当言论,用人单位解除劳动关系违法(2016)苏01民终8289号
基本案情:杭某于2016年1月25日进入B公司工作,工作岗位为技术部副经理。杭某在职期间,在私人网上聊天群中抱怨工作忙、累、不合理,个别情况下对公司负责人有辱骂的言论。B公司于2016年4月1日作出开除通知,理由是杭某严重违反管理制度,拉帮结派,搬弄是非,散布负面言论,诋毁公司,严重干扰和阻挠了公司正常经营秩序与工作氛围,损害公司形象和利益。杭某不服申请仲裁,主张B公司违法解除。双方对杭某存在微信群中发表辱骂B公司负责人的言论的行为均不持异议,但对该行为是否构成严重违反规章制度存在争议。
判决结果:二审法院认为,其一,B公司在一审和本院审理期间均未提交证据证明其依据的管理制度经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序制定,应当承担举证不能的不利后果;其二,杭某发表言论的微信群系私人聊天群,其私下发表言论,与其履行职责的行为无关,不构成严重违反规章制度。B公司属违法解除。
员工不当言论 用人单位如何处理的思路分析
一、劳动者因不当言论,被依法追究刑事责任的,用人单位依法解除劳动合同
案例一中,仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉,被人民法院判处有期徒刑八个月。根据《劳动合同法》第三十九条第六项“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(六)被依法追究刑事责任的”,用人单位有权单方解除与仇某的劳动合同,属于合法解除,无需向劳动者支付经济补偿。
“被依法追究刑事责任的”的三种情形:被人民法院判处刑罚(包括主刑和附加刑);被人民法院处刑罚,但是缓期执行;犯罪情节轻微,被人民法院免予刑事处罚。
如员工被采取刑事强制措施(如刑事拘留、逮捕),用人单位不得依法解除劳动合同;在一审判决定罪后员工上诉的,上诉期间用人单位也不得依法解除劳动合同,用人单位只能待该刑事判决生效后方可依法行使法定合同解除权。
二、劳动者因不当言论,涉嫌违法犯罪被限制人身自由的
员工被限制人身自由的无法提供正常劳动;同时,发表的不当言论涉嫌违法犯罪,该不当言论往往在一定程度上造成了网络空间公共秩序严重混乱的客观效果。此时,如用人单位不及时有效地行使用工管理权来约束员工,难免会受到社会的负面评价(如在引导员工树立正确价值观,承担企业社会责任上明显失职),特别是该不当言论严重违背员工的职业道德的(如案例三中员工作为教师却发表歪曲历史的错误当言论严重有违师德)。因此,笔者认为用人单位可采取如下措施:
(一)用人单位单方中止劳动合同。
劳动合同中止并非《劳动法》《劳动合同法》明确规定的法律制度,原劳动部《关于<劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第28条的规定,即“对涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的员工,在其被限制人身自由期间,暂时停止劳动合同的履行;在此期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。...”其中“暂时停止履行劳动合同期间”的表述与劳动合同中止概念相似。因该意见距离现在时间较长,且对劳动中止的法律后果(如劳动报酬的支付、社会保险的缴纳、劳动年限的计算等问题)无详细表述,在实务操作中缺少指引作用。但是,部分地区制定的劳动合同条例对中止劳动合同的法律后果有明确规定,明确劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由属于劳动合同中止,劳动合同中止情形下用人单位无须支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。
例如:

地方

规定/案例

《山东省劳动合同条例》

第二十六条有下列情形之一的,劳动合同可以中止:(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的;

劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止履行的情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。

《江苏省劳动合同条例》

第三十条 有下列情形之一的,劳动合同可以中止:(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的;

劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。


对于部分地区无明文规定或无生效判决支持用人单位在劳动合同中止期间不支付劳动报酬等费用的,笔者建议用人单位谨慎中止劳动合同,避免员工之后以用人单位不足额支付劳动报酬或未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿,或停缴社保加重用人单位责任承担(如停缴工伤保险使得用人单位代替工伤保险基金向员工支付工伤待遇)。同时,建议用人单位和劳动者在签订劳动合同中就中止劳动合同情形下社保公积金的缴纳、工资发放等问题尽量协商一致,如发生劳动争议的,至少有双方合意为证。
另外,劳动者因不当言论被行政拘留的,考虑行政拘留的天数最长为15天,合并处罚最长不超过20天,期间中止劳动合同的对于用人单位的意义不大,建议用人单位依据规章制度处理。
(二)用人单位依据单位规章制度行使用工管理权。
在用人单位的规章制度中将“员工被采取刑事强制措施”作为“严重违纪”情形,则用人单位有权根据《劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的”之规定,在劳动者被采取刑事强制措施期间合法解除双方劳动关系。
需要注意的是,考虑劳动用工的复杂性,法律未对“严重违纪”有明确界定,但赋予用人单位以“严重违纪”为由达到能解除劳动关系的权限。因此,实践中用人单位举证员工不当言论的行为符合规章制度禁止性规定可以解除劳动关系的,裁判者会先审查该制度的合法、合理性及有无民主程序等,以避免用人单位滥用“严重违纪”行使解除权。包括员工发表的不当言论虽违纪但是达不到解除条件的,用人单位也应结合员工的过错程度作出适当的处分。(用人单位制定规章制度的建议,见下文)
三、用人单位规章制度认定员工不当言论的考量因素
劳动者因不当言论承担行政责任、民事责任或社会道德谴责,用人单位拟作出处分(最高处分为解除劳动关系)的,用人单位制定的规章制度是单位合法行使用工管理权的有效依据,对此,以不当言论的特点为参考,笔者建议制定规章制度和作出处分时可参考以下因素。
其一,员工发表不当言论与工作内容相关,属于违反劳动道德或职业纪律的,用人单位作出处分完全合理。如案例三的员工从事教师职业,但在授课过程中发表歪曲历史的错误言论严重违背职业道德。根据《劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德”之规定,笔者认为即使用人单位并未将员工发表不当言论明确作为用人单位规章制度的禁止性规定,也不妨碍用人单位作出处分。
另外,员工发表的不当言论属于违反公序良俗(如违反社会公德、家庭美德、个人道德),用人单位如何对员工进行违纪处理。如《重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要(一)》第六条明确“用人单位依法制定的规章制度未规定劳动者违反公序良俗时用人单位可以解除劳动合同的,用人单位不得以劳动者的行为违反公序良俗为由解除劳动合同”之规定,将规章制度有明确规定作为用人单位行使解除权的前提。对此,笔者建议在规章制度中加入此类原则性(又如诚实信用、公序良俗等)兜底性约束条款,实操中是否行使解除权或作出何种处分的,结合违纪事实综合认定。
其二,员工发表不当言论是否存在恶意及恶意程度。对比案例四和案例五的员工,二人均是对公司工作安排不满,但案例四的员工发表的罢工言论具有教唆他人激起群体愤怒的意图,存在明显的主观恶意;案例五的员工是对工作繁重感到不满在言语上的抱怨且在私人聊天群发布,无扩大负面影响的恶意。
其三,员工发表不当言论的场合、传播范围。如员工在微信工作群或工作场所发表的,该场合属于用人单位管理领域,且为避免该不当言论在单位内部持续发酵,用人单位应当及时干预;如员工在小范围的私人群聊发布的,因属于私人领域且没有传播不具有危害性的,用人单位应避免过多干预。另外,员工使用私人账号在网络平台发表不当言论的(尤其在救灾、防疫等特殊时期),因传播范围广且违反社会公德,用人单位应将该情形纳入规章制度的禁止性规定。
其四,用人单位有无受到负面影响,包括外部和内部两个方面。外部负面影响,如用人单位社会声誉、信用受损,丧失合作机遇;内部负面影响,如违背企业文化、有损公司内部团结,影响企业正常的工作秩序。另外,用人单位不能以外部负面影响有社会舆论关注就重视,内部负面影响的传播范围小就忽视。如职场性骚扰和职场欺凌,多发生在二人或几人的小群体之间,有隐蔽性强、高频率干扰受害人的特点,用人单位应将包括但不限于不当言论行为的职场性骚扰和欺凌行为列入规章制度的禁止性规定并建立完善的投诉处理机制,为员工提供健康的劳动环境。
总结
用人单位以规章制度处分员工发表不当言论的违纪行为的,应对不同严重程度的违纪行为制定层次化的处分措施(如警告、记过、记大过、解除,或衔接已有考核制度),结合过错累计制度(如三次警告相当于一次记过,三次记过相当于一次记大过,三次记大过视为严重违反规章制度予以解除),目的是在对员工起到震慑效果的同时避免用人单位过度行使惩戒权。
关于如何划分严重程度的,笔者建议结合包括但不限于上述因素(又如违纪次数、员工的悔改表现、行业特点等)综合判断。比如不当言论的内容与职业道德无关的,划分严重程度的强调该言论的传播、影响范围、有无违背社会公德等因素;如不当言论的内容与职业道德相关,即使是在单位或行业内部传播,产生的直接负面影响不一定会比用人单位间接受到社会的影响小,因此强调该言论与工作内容的密切程度。(如“阿里员工以招聘名义包养求职者”这一事件,该员工在外观上看似是履行职务,却以私发微信的方式发表企图包养求职者的不当言论,易使得求职者误认为员工个人不当行为属于企业的潜规则,即使二人的微信聊天记录还未在网络曝光,公司一旦知晓也必定是不能容忍,后公司以“利用公司名义进行招摇撞骗的”属于严重违纪来解除该员工。)
另外,如案例五中的员工以工作繁重、不合理为由发泄情绪但缺少主观恶意的,建议用人单位增加申诉渠道,引导员工通过合理渠道表达工作中的不满和意见,尽量从源头上遏制此类劳动争议的发生。
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