论文提要：
“公平责任”是我国民法中的一个老话题，同时也是一个热点问题。从1983年《民法通则》规定公平责任，公平责任是否属于归责原则就引起了热议，到2007年《侵权责任法》承继公平责任条款，公平责任的性质问题再次成为理论热点。但学术界的讨论主要集中在公平责任的立法源流和性质定位，对于公平责任条款的司法适用却关注极少。而实证考察的结果恰恰揭示出：公平责任在司法适用中问题颇多，乱象丛生，分歧很大。在风险事故频发的今天，司法适用的不规范减损了公平责任分担损失的制度价值，也带来了司法不统一的负面效果。
本文围绕公平责任一般条款的司法适用问题，坚持从实践中来，到实践中去的原则，着力在四个方面做出学术上的努力。第一，运用实证分析的方法，以100份来侵权案件判决书为研究样本，深入考察公平责任在司法适用中的现状和规律，重点揭示出适用中存在的突出问题。第二，针对存在的问题，综合运用类型化、解释论和衡平论等方法，结合民法的基本理论和侵权法的制度体系，对公平责任一般条款适用中诸如“过错”、“因果关系”等理论分歧进行分析和阐释。第三，在厘清理论争议的基础上，对于司法实践中公平责任一般条款的适用规则和裁判进路予以梳理，并细化出具体适用步骤，指导实践。第四，根据全文对司法适用问题的分析，尝试拟出了针对一般条款的司法解释具体条文内容，意在进一步促进公平责任一般条款的规范适用。
以下正文：
多研究些问题，少谈些“主义”。
——胡适
从众所周知的“最美司机”吴斌在公路上遭遇飞来横祸，到身边间或发生的意外事故，似乎昭示着一个事实：这是一个飞速发展而又危机四伏的时代。虽然人类向来追求体面并且安宁的生活，但“确定性常常是一个幻想，而安宁也并非人类的命运”(1)，各类风险始终与人类相伴。随着社会的发展和法治的彰显，对风险和损失的法律分配成为侵权法的主旨。《民法通则》第132条即对当事人均无过错情形下的损失分担设定规则，并在《侵权责任法》第24条中得以延续和继承，这两条规定被视为公平责任的一般条款。(2)徒法不足以自行，法律的生命在于适用。本文试图通过对判决书的抽样考察，总结公平责任一般条款适用的现状与问题，并在理论分析基础上，提出司法适用的规范路径。
一、实证式的考察：公平责任一般条款的适用现状
《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”关于这一规定是否属于归责原则，在《民法通则》颁布后，学界曾经展开了激烈的讨论(3)，肯定说、否定说和折中说各持其论，使得侵权责任归责原则成为侵权法上的理论热点。《侵权责任法》第24条承袭《民法通则》第132条，规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。该条款虽调整部分表述，但分歧仍在，有学者认为该条款属公平责任原则(4)；有学者则主张该条款把《民法通则》第132条中的“分担民事责任”调整为“分担损失”，表明行为人不应承担责任，而只能是分担损失，该条款是公平分担损失的一般规则(5)；也有学者将之称为“法定补偿义务”，属于债之独立类型(6)。性质问题固然重要，但理论纷争对于条款的司法适用助益有限。
在公平责任的理论纷争之外，却存在一个基本共识：公平责任有其制度价值，应予保留并适用。(7)有学者甚至提出“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”(8)。但对于适用问题，大多论及“公平责任”者却惜墨如金。为考察审判实践中公平责任一般条款适用的状况，并保证样本的代表性和客观性，笔者以全国法院适用公平责任一般条款的判决书为考察范围，在中国法院网的裁判文书库中检索(9)，随机抽取100份援引公平责任一般条款的判决书为样本进行实证分析，发现司法适用中存在以下问题：
（一）法律规范的重叠导致不同情形下法条援引混乱
《侵权责任法》第24条虽为《民法通则》第132条的沿袭，但仍有几处修改，其中之一是将“当事人”改为“受害人和行为人”，这种主体称谓的变化用意何在，立法者并未作出说明。但称谓的变化会影响法条适用，“行为人”一词意味着损害是由人之“行为”引起，然而现实中危险和损害的发生原因复杂多样，《侵权责任法》第24条的适用将受到限制。《侵权责任法》颁布后，与《民法通则》的关系如何界定，将影响两个法条的适用规则。而作为《民法通则》第132条的司法解释，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第157条(10)则面临着同样的问题。
考察100份样本判决，对发生原因类型化后，属于当事人“行为”造成损害的案件有63件。而另外37件并不存在当事人的加害行为，其中9件属于物件造成的损害，28件属于受害人自身造成的损害，因存在相关受益人，而让受益人分担损失。
在37件不存在当事人加害行为的案件中，仍有21件样本判决援引了《侵权责任法》第24条，似与该条款的规范内容不符。另外63件存在加害行为的案件中，有52件为《侵权责任法》实施后发生的案件，应援引《侵权责任法》自无疑义，但其中18份判决同时援引《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条，9份判决只援引《民法通则》第132条。
（二）适用条件的模糊导致用与不用的混乱
在100份援引公平责任一般条款的样本判决中，有93份判决书支持或部分支持了原告的诉请。有7份以不符合公平责任一般条款构成要件为由驳回原告诉请，原因如下表所示。
图1：样本判决中驳回原告诉讼请求的理由
这7份判决中以当事人存在过错和因果关系不明、损害无法确定为由驳回原告诉讼请求并无不妥，但以公平责任只适用法律明确规定的四种情况为由不支持原告诉请，置公平责任一般条款于宣誓性条文的地位，似有不妥，也与绝大多数样本判决的做法相悖。
理论界关于侵权责任构成要件存在争议，但普遍认为包括损害结果、过错和因果关系。(11)仔细考察另外93件适用公平责任一般条款的案件，发现这些案件中均有损害结果，但44件存在过错，49件无过错，87存在因果关系，6件无因果关系。近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件，是为滥用。
（三）考量因素的不明导致裁判尺度的反差
公平责任一般条款旨在让受害人与行为人分担损失，但关于损失分担的比例，法律并未明确规定。在样本中，有13份判决认定的行为人和受害人承担责任的比例是1：1，即让二者均分损失。其他判决中的责任比例分歧较大，从1：9、2：8到8：2均有采用，还有部分判决则是直接判定让行为人承担的赔偿数额，而未对损失总额核算。关于确定责任比例的理由，大多数判决并未有丝毫交待，有少数判决则说明是“根据实际情况酌定”，只有极少数判决提及考量因素包括原因力、利益得失、当事人经济状况和支付能力等。
关于公平责任一般条款中“损失”的范围，在人身损害赔偿案件中，诸如医疗费、护理费、误工费等直接损失的分担，并无争议。但关于残疾赔偿金和死亡赔偿金是否计入损失，多数判决持肯定意见，少数判决持否定意见，如（2013）铜中民一终字第96号一案中仅分担了医药费，并未计算死亡赔偿金。关于精神抚慰金，大多数判决并未支持，有5份判决予以支持。(12)在财产损害赔偿中，样本判决中态度比较一致，损失主要指直接经济损失，不包括可得利益等间接损失。
二、类型化的分析：公平责任一般条款的适用情形
《侵权责任法》第24条将《民法通则》第132条中的“当事人”一词改为“受害人和行为人”，这一变化是否意味着对公平责任一般条款适用范围的限缩？除了受害人与行为人之外，“当事人”还涵盖哪些民事主体？这些问题关涉公平责任一般条款的适用范围，现结合样本判决予以分析。
（一）行为人引起的意外事件
意外事件是指客观上虽然造成了损害结果，但不是出于人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的结果。意外事件是否应成为民法上的免责事由，国外立法存在分歧。(13)我国民事法律并未将意外事件作为免责事由，这或许与我国规定了公平责任一般条款具有一定关系，公平责任正是对非过错情况下造成损失的分担，若将意外事件作为侵权责任的免责事由，则公平责任一般条款将沦为具文。
《侵权责任法》第24条将损失分担的主体明确为“受害人与行为人”。所谓“行为人”应指直接实施侵害他人财产权和人身权行为的当事人，这就要求《侵权责任法》第24条适用于存在人的“行为”之场合。根据民法理论对法律事实的类型区分，此处的“行为”应作广义理解，包括事实行为和事件。从样本判决可以看出，多数适用公平责任的行为，其行为人意志自由但并无侵害他人权利的意愿，此行为属事实行为。事件即指与特定当事人的意志无关，能够引起法律后果的客观现象，如司机突发脑溢血致使车辆失控而导致行人死亡。适用《侵权责任法》第24条，让行为人对其造成的意外事件分担损失，不仅符合侵权法的权利救济的目标，也与民众心中的“正义”观念相符。
（二）物件引起的意外事件
物件损害责任，是指建筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物、堆放物，阻碍通行物和林木等由于存在缺陷或者疏于管理和维护，给他人造成损害，侵权人应承担的侵权责任。(15)侵权责任法之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责, 在有些场合主要是基于该物的危险性, 进而适用无过错责任。(16)但多数场合下，物件致损适用过错责任，若不存在过错，即物件引起了意外事故，便存在公平责任适用的余地。《侵权责任法》规定的承担物件损害责任的主体比较庞杂，有学者建议，为了更加科学明确，以“保有人”取代现在“所有人、管理人与使用人”等术语(17)，笔者赞同该意见。
从主体角度来看，物件致损场合，并不存在《侵权责任法》第24条提及的“行为人”，援引该条款似有不妥。而《民法通则》第132条中的“当事人”则具有概括性，可涵盖“物件保有人”这一主体。但《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条同为公平责任一般条款，前者颁布后，后者是否仍可适用？这需要比较两部法律的立法位阶，《民法通则》是由第6届全国人大通过的基本法律，而《侵权责任法》是由第11届全国人大常委会通过，立法层级不同。因此，《侵权责任法》虽为新法，却“不是另起炉灶，而是对于《民法通则》中业已规定的‘侵权的民事责任’进行部分补充和修改”(18)，不具有废止《民法通则》相关规定的效力。应将《侵权责任法》第24条理解为《民法通则》第132条的特殊情形，前者优先于后者适用。(19)申言之，司法实践中如需援引公平责任一般条款，若属受害人和行为人分担损失之情形，则应援引《侵权责任法》第24条，若属行为人之外的当事人参与分担损失之情形，如物件引起的意外事故，则应援引《民法通则》第132条。
（三）存在受益人的意外事件
存在受益人的情况下，受害人的损失可否由其分担？对该问题，《侵权责任法》第24条无能为力，而《民法通则》第132条中并未明确。《民通意见》第157条规定受益人补偿义务，是对《民法通则》第132条的补充，可理解为目前司法实践将受害人和行为人均无过错情形时的受益人补偿责任纳入到了公平责任一般条款中，拓展了公平责任的内容。因而，若存在受益人，如果没有行为人、无法找到行为人或者行为人无力分担损失时，可让受益人与受害人分担损失，符合社会传统观念。
应注意的是，公平责任一般条款调整下的受益人补偿，必须满足公平责任一般条款的适用要件，尤其是“当事人对造成损害都没有过错”这一点，要求受益人和受害人均没有过错，在受益人和行为人同时存在情形下，三者应均没有过错。对于受益人补偿类型的公平责任，判决应同时援引《民法通则》第132条和《民通意见》第157条。
三、解释论的运用：公平责任一般条款的规范解读
裁判者将“纸面上的法”转变为“活法”，并避免不应有的误用与滥用，须辅以一定的法律解释方法，诸如体系解释、目的解释和文义解释等方法，对公平责任一般条款的适用条件进行梳理与界分，提高司法适用的合理性和准确性，从而发挥这一规范应有的制度价值。
（一）公平责任一般条款能否直接适用？
样本判决给出了不同回答，（2011）南市民一终字第1379号判决即以“本案事件并不属于上述四种我国现行法律及司法解释规定可以适用公平原则的情形”为由驳回原告诉讼请求。也有学者认为，一般条款仅是就特殊情形下由双方分担损失或分担责任的要件和范围的抽象性规定，只有在法律有特殊规定时才可具体适用。(20)但是《侵权责任法》中哪些条款属于公平责任的特殊规定，学界观点纷呈。(21)笔者认为，公平责任特殊规定应符合一般条款的制度要件，满足这一条件的有：《侵权责任法》第31条第2句规定的紧急避险中的补偿责任，第32条第2款第1句规定的特殊民事主体的责任以及第33条第1款后段规定的补偿责任。
存在特殊规定的情况下，公平责任一般条款能否直接适用？笔者认为，一般条款可以直接适用。第一，从法规范解释的角度看，《侵权责任法》第24条没有“根据法律规定”相关字样，不属于“引致条款”(22)，可直接单独适用。第二，从司法实践看，100份样本判决中，只有1份判决否定了一般条款的直接适用，多数判决借助一般条款得以发挥补偿无辜受害者损失的作用。第三，关于条款滥用问题，一般条款有实践需求和理论依据，不能因噎废食，法条滥用可通过法律解释或发布指导性案例的形式予以规范。当然，如果案件事实属于公平责任特殊规定之情形，则应适用特殊规定，以防止向一般条款逃避。
（二）公平责任一般条款能否适用无过错责任？
公平责任的本质在于分担受害人损失，是侵权行为无法通过过错责任和无过错责任予以追责时的一种法定补偿机制。属于过错责任范畴的侵权情形，但行为人不构成法律规定的过错责任时，可适用公平责任，这一点自无疑义。但是，属于无过错责任的侵权情形，是否可以适用公平责任，则在司法实践和理论上均有争议。
此处须进一步区分。对于构成无过错责任的，不能弃无过错责任不用而选择公平责任，这一点理论界并无争议。对于属于无过错责任的范畴，因不满足其他要件而不构成无过错责任的，是否仍可适用公平责任？样本中，共有4件案件属于产品责任纠纷，其中有3件因不存在产品缺陷而不构成无过错责任，法官适用公平责任一般条款判决生产者补偿消费者损失。(23)有学者认为，无论在一般侵权行为还是在特殊侵权行为中，公平责任的适用均有可能。(24)但多数观点认为，公平责任一般条款的适用范围是指当事人对发生的损害都没有过错，而且又不属于法律明确规定适用无过错责任原则的情形，其适用范围与无过错责任并无交集。(25)笔者同意第二种观点，无过错责任本是法律基于危险理论而对特定当事人苛以重责的制度，若侵权行为不满足无过错责任的基本构成要件，如产品不存在缺陷，则不仅不具备赔偿损失的法律依据和道义基础，而且“行为”与损害结果间的因果律也不复存在，自无公平责任适用的必要。
（三）公平责任一般条款中“过错”如何理解？
《侵权责任法》第24条明确要求“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”，当事人均无过错是公平责任的要件。样本中93件适用公平责任一般条款的案件中竟有44份存在过错，这既与审判人员适用法律时不严谨不细致有关，也与理论界和实务界对“过错”一词意义理解混乱有关。关于过错，存在主观说、客观说和主客观一体说三种观点，但占主流的仍是主观说，认为过错在本质属性上是主观的(26)，是一种应受非难的心理状态。主观过错说在解释“故意”侵权时较为从容，但是对于“过失”侵权，却总是捉襟见肘，行为人因缺乏能力而没有预见危险造成的损害，很难说他具有心理上的过错，因此，主观过错说正在逐渐为客观过错理论所取代。(27)客观过错说认为，过错是指行为人的行为具有应受非难性，比如违反法定义务或合理人的注意义务等。客观过错说更便于审判人员对当事人过错的检验，也有利于在当事人间分配损失。以客观过错说检验样本判决，个别判决中对过错的认定欠妥。(28)
（四）公平责任一般条款是否要求具备因果联系？
侵权法以受害人自我负担为原则，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”(29)，笔者认为，“充分理由”应理解为行为人的“行为”与受害人的损失间具有因果联系。“因果联系”宜作宽泛理解，并非像过错责任构成的因果关系那般严格，而是指受害人的损害与另一方当事人具有事实上的关联。这种关联主要表现在：损害是侵权人的“行为”所致；或者损害是为了受益人的利益所致(30)。这种关联是让另一方当事人与受害人一同分担损失的前提和基础，否则便是法律对当事人自由的无端干涉。南京彭宇案中援引了公平责任却招致众多非议，即因该案中并没有充分的证据证明老人摔倒系因与彭宇相撞所致，其因果联系建立在与常理相悖的事实推定之上，公平性和合理性因而大打折扣。
四、衡平论的实践：公平责任一般条款的裁判规则
公平责任，又称衡平责任，是以衡平手段确定当事人双方各自要分担的损失。衡平是抽象意义上的法律适用方法，通过诉诸公平正义来解决法律规范与道德观念的冲突，通过衡平达致公平。因此，适用公平责任时，要运用利益衡量之手段，实现当事人间损失的合理分担。
（一）公平责任一般条款的衡量因素
公平责任一般条款并非强制性规定，条文中写明“可以根据实际情况”适用，这说明即使案件已经满足了适用的前提和条件，也并非必须适用，而是授权法官根据个案的具体情况裁量。审判人员需衡量下列“实际情况”后，才能决定要不要适用一般条款。
1．损害的严重程度。公平责任的初衷是对损害严重影响其生活而又无从分担的人给予救济。公平责任的救济已打破了“侵权人要有过错”这一常规，因此当损害结果比较轻微，且对受害人生活未造成重大影响，不宜适用公平责任改变财产分配现状，而应由其本人承担损失。只有当结果达到一定严重程度，让受害人自己承担损失会导致明显不公或者权利义务失衡时，法院才可以考虑适用公平责任以保证各方利益平衡。
2．受害人损失之其他救济来源。西方国家在侵权法之外建立完善的社会保险制度来应对风险中的损失分担(31)，在社会保障和保险制度相对薄弱的情况下，公平责任便兼具社会保障性质，这也是我国确立公平责任的制度逻辑。因此，若受害人能够通过社会救济途径获得补偿，则应排除公平责任适用，如果能部分补偿受害人损失，应从分担的损失总额中扣除。否则，受害人基于同一损害结果得到双倍补偿，会引发道德风险，而且，公平责任优先于社会保障和保险适用，会导致救济组织或保险人义务的免除。
3．当事人的经济状况。根据财产状况决定无过错行为人是否承担责任以及承担多大责任的主要理由是以致害人的财富接济比较贫穷的受害人，翁格尔称之为“财富产生债务”(32)。受私法社会化思潮的影响，民法越来越强调社会义务与责任，强调对社会弱者的保护，公平责任中考量当事人经济状况即是这种思潮的体现。当然也有学者提出经济状况不应当适用公平责任时的考量因素。(33)笔者认为这种观点失之极端，可以说经济状况不应是唯一考量，但可以作为考量因素之一，且公平起见，双方当事人的经济状况均应考虑，包括双方对损害的经济承受能力以及让其承担损失后对其生活水平的影响。
（二）公平责任一般条款的裁判尺度
公平责任一般条款只规定了“由双方分担损失”，以何种比例分担？损失包括哪些内容？法条并未明确，需要加以讨论。
1．分担比例的确定。关于分担比例，有观点认为，因“可以”二字说明该法条并不是强制性规定，那么法院可以让双方分担损失，也可以不分担，而裁定某一方承担所有损失。(34)笔者认为这一观点有失偏颇，受害人自担损失为侵权法原则，适用公平责任一般条款让双方分担损失属例外，若不适用该条款，则应当仍然适用受害人自担损失的原则，而不能推导出可以让另一方当事人承担全部损失的结论。而且，让另一方当事人承担全部损失有违公平责任的价值理念，100份样本判决中没有1份让行为人承担全部损失，也说明了这一点。至于具体分担比例，则应由法官根据行为的性质、受益人的受益程度、因果关系的关联度以及当事人经济状况等因素具体裁定，若无特别情况，以让双方当事人均分损失为优。
2．损失范围的厘清。关于公平责任中的损失，学界一致认为应限于财产性损失，而且只能是实际发生的直接损失，不包括间接损失、可得利益、纯粹经济上的损失等。但样本判决中，却有22份判决支持了原告提出的残疾赔偿金或死亡赔偿金。残疾赔偿金和死亡赔偿金在我国民法中的性质存在争议，几经变化，但二者均属于间接损失应无疑问。样本判决反映了法官忽视公平责任的特殊性，习惯性地沿用过错责任和无过错责任的赔偿范围，将受害人的各类损失均列入补偿范围，这显然是不妥当的。笔者认为，残疾赔偿金、死亡赔偿金和精神抚慰金均不应计入公平责任的“损失”之中，因为三者均属于并未实际发生且数额无法确定的间接损失，在行为人或受益人不存在可非难的过错时，让其承担这些不确定的间接损失有失公允。
（三）公平责任一般条款的裁判进路
裁判者如何借助于一般规范获得正当的个案判决，是司法实践的难题。(35)审判人员在适用公平责任一般条款时，要在事实与规范间“流连忘返”，按照一定顺序检视案件的事实构成，并结合一般条款的规范构成，合理裁决个案。
公平责任一般条款的适用应遵循以下步骤：
第一步，根据事实类型寻找法律依据。按照笔者归纳的适用公平责任一般条款的三种事实类型，检视案件事实并将其归类，依类型选取适用和援引的法律规范。
第二步，根据事实要点判断适用的可能性。梳理案件事实，归纳诸如“是否有过错”、“是否有因果联系”等要点，与公平责任的适用前提和要件相比较，判断其“能不能”适用公平责任。
第三步，根据事实情节考量适用的必要性。探索事实细节，考察诸如“损失是否严重”、“受害人是否有其他救济来源”等情况，从利益衡量的角度，考虑其“要不要”适用公平责任。
第四步，根据事实情节决定分担比例和数额。在决定适用公平责任一般条款后，要准确计算出受害人遭受损失的数额，并根据事实情节决定分担比例，最终计算出分担数额。
结语：关于现实与梦想
100份司法判决与3条法律规定相互交织，共同勾勒出公平责任一般条款的轮廓。面对现实中公平责任的适用乱象，虽然笔者试图通过对其适用范围和裁判进路的梳理予以限制，但一己之力总是绵薄，真正有效规范公平责任的适用，需要在相关司法解释中做出细化规定。笔者尝试拟出相关条款：
第*条：当事人对损害的发生都没有过错，且不属于法律规定的无过错责任情形的，可以根据双方的经济状况和损害程度等因素，依情形由当事人分担实际损失：
（一）损害由行为人引起的，可由受害人和行为人分担损失；
（二）损害由物件引起的，可由受害人和物件的保有人分担损失；
（三）损害是受害人在为他人的利益或者共同的利益进行活动时发生的，可由受害人和受益人分担损失。
当然，必须看到，公平责任主要是弥补社会保障制度的不足，但侵权法只能有条件地分担损失，且成本高、效率低。理想的损害救济机制应是建立完善的社会福利系统，通过社会保障和保险制度实现以全社会之力补偿弱小个人之损失，达到真正的有损害就有补偿。
(1)[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，载《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店 2007 年版，第24 页。
(2) 王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。
(3) 争议中的代表观点，参见房绍坤，武利中：《公平责任原则质疑》，载《西北政法学院学报》1988年第1期；崔建远，袁久强：《关于“公平责任原则”的考察与评论》，载《当代法学》1990年第3期。
(4) 王利明：《我国〈侵权者责任法〉归责原则体系的特色》，载《法学论坛》2010年第2期。
(5) 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页。
(6) 王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，载《法学研究》2014年第2期。
(7) 笔者在中国知网，以“公平责任”为关键词检索出249篇相关文章（于2014年5月20日访问），只有一篇文章主张取消公平责任，即赵海萍：《关于我国民法中“公平责任”的若干思考》，载《哈尔滨学院学报》2007年第5期。
(8) 徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》2003年第6期。
(9) 网址为：http://www.chinacourt.org/paper.shtml，于2014年5月25日访问。
(10) 《民通意见》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
(11) 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第16页。
(12) 以（2010）洛龙民三初字第1363号判决为代表，支持精神抚慰金10000元。
(13) 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第577页。
(15) 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第413页。
(16) 韩世远：《物件损害责任的体系位置》，载《法商研究》2010 年第6 期。
(17) 对于保有人，主要从“危险源控制”的角度来加以确定。参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2009年版，第114 页。
(18) 张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(19) 张新宝、宋志红：《论〈侵权责任法〉中的补偿》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(20) 郭明瑞：《关于公平责任的性质与适用》，载《甘肃社会科学》2012年第5期。
(21) 张金海：《公平责任考辨》，载《中外法学》2011年第4期。
(22) 引致条款又称引致规范，是指本身不具有独立的规范内涵，法官需要由所引致的具体规范裁判案件的法律条款。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。
(23) 分别为：（2012）郴北民二初字第1403号、（2013）道法民初字第565号和（2012）雨民初字第1966号。
(24) 曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012 年第2 期。
(25) 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第183页。
(26) 胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第199页。
(27) 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第462页。
(28) 如（2010）原民初字第320号一案，原告挖红薯窖的地点选择和防水措施均存在问题，违反合理人的注意义务，应属有过失情形，不应适用公平责任。
(29) 陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第7页。
(30) 焦慧君：《司法实践中如何适用公平责任原则》，载《人民论坛》2010年第7期。
(31) [美]小詹姆斯·A.亨德森著：《美国侵权法：实体与程序》，王竹译，北京大学出版社2014年版，第603页。
(32) 杨代雄：《一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
(33) 王全弟、李挺：《对〈侵权责任法〉公平责任的新解读》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期。
(34) 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第185页。
(35) 陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第1页。
“公平责任”是我国民法中的一个老话题，同时也是一个热点问题。从1983年《民法通则》规定公平责任，公平责任是否属于归责原则就引起了热议，到2007年《侵权责任法》承继公平责任条款，公平责任的性质问题再次成为理论热点。但学术界的讨论主要集中在公平责任的立法源流和性质定位，对于公平责任条款的司法适用却关注极少。而实证考察的结果恰恰揭示出：公平责任在司法适用中问题颇多，乱象丛生，分歧很大。在风险事故频发的今天，司法适用的不规范减损了公平责任分担损失的制度价值，也带来了司法不统一的负面效果。
本文围绕公平责任一般条款的司法适用问题，坚持从实践中来，到实践中去的原则，着力在四个方面做出学术上的努力。第一，运用实证分析的方法，以100份来侵权案件判决书为研究样本，深入考察公平责任在司法适用中的现状和规律，重点揭示出适用中存在的突出问题。第二，针对存在的问题，综合运用类型化、解释论和衡平论等方法，结合民法的基本理论和侵权法的制度体系，对公平责任一般条款适用中诸如“过错”、“因果关系”等理论分歧进行分析和阐释。第三，在厘清理论争议的基础上，对于司法实践中公平责任一般条款的适用规则和裁判进路予以梳理，并细化出具体适用步骤，指导实践。第四，根据全文对司法适用问题的分析，尝试拟出了针对一般条款的司法解释具体条文内容，意在进一步促进公平责任一般条款的规范适用。
以下正文：
多研究些问题，少谈些“主义”。
——胡适
从众所周知的“最美司机”吴斌在公路上遭遇飞来横祸，到身边间或发生的意外事故，似乎昭示着一个事实：这是一个飞速发展而又危机四伏的时代。虽然人类向来追求体面并且安宁的生活，但“确定性常常是一个幻想，而安宁也并非人类的命运”(1)，各类风险始终与人类相伴。随着社会的发展和法治的彰显，对风险和损失的法律分配成为侵权法的主旨。《民法通则》第132条即对当事人均无过错情形下的损失分担设定规则，并在《侵权责任法》第24条中得以延续和继承，这两条规定被视为公平责任的一般条款。(2)徒法不足以自行，法律的生命在于适用。本文试图通过对判决书的抽样考察，总结公平责任一般条款适用的现状与问题，并在理论分析基础上，提出司法适用的规范路径。
一、实证式的考察：公平责任一般条款的适用现状
《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”关于这一规定是否属于归责原则，在《民法通则》颁布后，学界曾经展开了激烈的讨论(3)，肯定说、否定说和折中说各持其论，使得侵权责任归责原则成为侵权法上的理论热点。《侵权责任法》第24条承袭《民法通则》第132条，规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。该条款虽调整部分表述，但分歧仍在，有学者认为该条款属公平责任原则(4)；有学者则主张该条款把《民法通则》第132条中的“分担民事责任”调整为“分担损失”，表明行为人不应承担责任，而只能是分担损失，该条款是公平分担损失的一般规则(5)；也有学者将之称为“法定补偿义务”，属于债之独立类型(6)。性质问题固然重要，但理论纷争对于条款的司法适用助益有限。
在公平责任的理论纷争之外，却存在一个基本共识：公平责任有其制度价值，应予保留并适用。(7)有学者甚至提出“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”(8)。但对于适用问题，大多论及“公平责任”者却惜墨如金。为考察审判实践中公平责任一般条款适用的状况，并保证样本的代表性和客观性，笔者以全国法院适用公平责任一般条款的判决书为考察范围，在中国法院网的裁判文书库中检索(9)，随机抽取100份援引公平责任一般条款的判决书为样本进行实证分析，发现司法适用中存在以下问题：
（一）法律规范的重叠导致不同情形下法条援引混乱
《侵权责任法》第24条虽为《民法通则》第132条的沿袭，但仍有几处修改，其中之一是将“当事人”改为“受害人和行为人”，这种主体称谓的变化用意何在，立法者并未作出说明。但称谓的变化会影响法条适用，“行为人”一词意味着损害是由人之“行为”引起，然而现实中危险和损害的发生原因复杂多样，《侵权责任法》第24条的适用将受到限制。《侵权责任法》颁布后，与《民法通则》的关系如何界定，将影响两个法条的适用规则。而作为《民法通则》第132条的司法解释，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第157条(10)则面临着同样的问题。
考察100份样本判决，对发生原因类型化后，属于当事人“行为”造成损害的案件有63件。而另外37件并不存在当事人的加害行为，其中9件属于物件造成的损害，28件属于受害人自身造成的损害，因存在相关受益人，而让受益人分担损失。
在37件不存在当事人加害行为的案件中，仍有21件样本判决援引了《侵权责任法》第24条，似与该条款的规范内容不符。另外63件存在加害行为的案件中，有52件为《侵权责任法》实施后发生的案件，应援引《侵权责任法》自无疑义，但其中18份判决同时援引《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条，9份判决只援引《民法通则》第132条。
（二）适用条件的模糊导致用与不用的混乱
在100份援引公平责任一般条款的样本判决中，有93份判决书支持或部分支持了原告的诉请。有7份以不符合公平责任一般条款构成要件为由驳回原告诉请，原因如下表所示。
案 号 | 案 由 | 未支持理由 |
人身损害赔偿纠纷 | 公平责任只适用法定情形 | |
健康权纠纷 | 被告存在过错 | |
教育机构责任纠纷 | 被告存在过错 | |
人身损害赔偿纠纷 | 被告存在过失 | |
人身损害赔偿纠纷 | 原告存在过错 | |
财产损害赔偿纠纷 | 因果关系不明，损害无法确定 | |
健康权纠纷 | 原告和被告均存在过错 |
图1：样本判决中驳回原告诉讼请求的理由
这7份判决中以当事人存在过错和因果关系不明、损害无法确定为由驳回原告诉讼请求并无不妥，但以公平责任只适用法律明确规定的四种情况为由不支持原告诉请，置公平责任一般条款于宣誓性条文的地位，似有不妥，也与绝大多数样本判决的做法相悖。
理论界关于侵权责任构成要件存在争议，但普遍认为包括损害结果、过错和因果关系。(11)仔细考察另外93件适用公平责任一般条款的案件，发现这些案件中均有损害结果，但44件存在过错，49件无过错，87存在因果关系，6件无因果关系。近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件，是为滥用。
（三）考量因素的不明导致裁判尺度的反差
公平责任一般条款旨在让受害人与行为人分担损失，但关于损失分担的比例，法律并未明确规定。在样本中，有13份判决认定的行为人和受害人承担责任的比例是1：1，即让二者均分损失。其他判决中的责任比例分歧较大，从1：9、2：8到8：2均有采用，还有部分判决则是直接判定让行为人承担的赔偿数额，而未对损失总额核算。关于确定责任比例的理由，大多数判决并未有丝毫交待，有少数判决则说明是“根据实际情况酌定”，只有极少数判决提及考量因素包括原因力、利益得失、当事人经济状况和支付能力等。
关于公平责任一般条款中“损失”的范围，在人身损害赔偿案件中，诸如医疗费、护理费、误工费等直接损失的分担，并无争议。但关于残疾赔偿金和死亡赔偿金是否计入损失，多数判决持肯定意见，少数判决持否定意见，如（2013）铜中民一终字第96号一案中仅分担了医药费，并未计算死亡赔偿金。关于精神抚慰金，大多数判决并未支持，有5份判决予以支持。(12)在财产损害赔偿中，样本判决中态度比较一致，损失主要指直接经济损失，不包括可得利益等间接损失。
二、类型化的分析：公平责任一般条款的适用情形
《侵权责任法》第24条将《民法通则》第132条中的“当事人”一词改为“受害人和行为人”，这一变化是否意味着对公平责任一般条款适用范围的限缩？除了受害人与行为人之外，“当事人”还涵盖哪些民事主体？这些问题关涉公平责任一般条款的适用范围，现结合样本判决予以分析。
（一）行为人引起的意外事件
意外事件是指客观上虽然造成了损害结果，但不是出于人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的结果。意外事件是否应成为民法上的免责事由，国外立法存在分歧。(13)我国民事法律并未将意外事件作为免责事由，这或许与我国规定了公平责任一般条款具有一定关系，公平责任正是对非过错情况下造成损失的分担，若将意外事件作为侵权责任的免责事由，则公平责任一般条款将沦为具文。
《侵权责任法》第24条将损失分担的主体明确为“受害人与行为人”。所谓“行为人”应指直接实施侵害他人财产权和人身权行为的当事人，这就要求《侵权责任法》第24条适用于存在人的“行为”之场合。根据民法理论对法律事实的类型区分，此处的“行为”应作广义理解，包括事实行为和事件。从样本判决可以看出，多数适用公平责任的行为，其行为人意志自由但并无侵害他人权利的意愿，此行为属事实行为。事件即指与特定当事人的意志无关，能够引起法律后果的客观现象，如司机突发脑溢血致使车辆失控而导致行人死亡。适用《侵权责任法》第24条，让行为人对其造成的意外事件分担损失，不仅符合侵权法的权利救济的目标，也与民众心中的“正义”观念相符。
（二）物件引起的意外事件
物件损害责任，是指建筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物、堆放物，阻碍通行物和林木等由于存在缺陷或者疏于管理和维护，给他人造成损害，侵权人应承担的侵权责任。(15)侵权责任法之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责, 在有些场合主要是基于该物的危险性, 进而适用无过错责任。(16)但多数场合下，物件致损适用过错责任，若不存在过错，即物件引起了意外事故，便存在公平责任适用的余地。《侵权责任法》规定的承担物件损害责任的主体比较庞杂，有学者建议，为了更加科学明确，以“保有人”取代现在“所有人、管理人与使用人”等术语(17)，笔者赞同该意见。
从主体角度来看，物件致损场合，并不存在《侵权责任法》第24条提及的“行为人”，援引该条款似有不妥。而《民法通则》第132条中的“当事人”则具有概括性，可涵盖“物件保有人”这一主体。但《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条同为公平责任一般条款，前者颁布后，后者是否仍可适用？这需要比较两部法律的立法位阶，《民法通则》是由第6届全国人大通过的基本法律，而《侵权责任法》是由第11届全国人大常委会通过，立法层级不同。因此，《侵权责任法》虽为新法，却“不是另起炉灶，而是对于《民法通则》中业已规定的‘侵权的民事责任’进行部分补充和修改”(18)，不具有废止《民法通则》相关规定的效力。应将《侵权责任法》第24条理解为《民法通则》第132条的特殊情形，前者优先于后者适用。(19)申言之，司法实践中如需援引公平责任一般条款，若属受害人和行为人分担损失之情形，则应援引《侵权责任法》第24条，若属行为人之外的当事人参与分担损失之情形，如物件引起的意外事故，则应援引《民法通则》第132条。
（三）存在受益人的意外事件
存在受益人的情况下，受害人的损失可否由其分担？对该问题，《侵权责任法》第24条无能为力，而《民法通则》第132条中并未明确。《民通意见》第157条规定受益人补偿义务，是对《民法通则》第132条的补充，可理解为目前司法实践将受害人和行为人均无过错情形时的受益人补偿责任纳入到了公平责任一般条款中，拓展了公平责任的内容。因而，若存在受益人，如果没有行为人、无法找到行为人或者行为人无力分担损失时，可让受益人与受害人分担损失，符合社会传统观念。
应注意的是，公平责任一般条款调整下的受益人补偿，必须满足公平责任一般条款的适用要件，尤其是“当事人对造成损害都没有过错”这一点，要求受益人和受害人均没有过错，在受益人和行为人同时存在情形下，三者应均没有过错。对于受益人补偿类型的公平责任，判决应同时援引《民法通则》第132条和《民通意见》第157条。
三、解释论的运用：公平责任一般条款的规范解读
裁判者将“纸面上的法”转变为“活法”，并避免不应有的误用与滥用，须辅以一定的法律解释方法，诸如体系解释、目的解释和文义解释等方法，对公平责任一般条款的适用条件进行梳理与界分，提高司法适用的合理性和准确性，从而发挥这一规范应有的制度价值。
（一）公平责任一般条款能否直接适用？
样本判决给出了不同回答，（2011）南市民一终字第1379号判决即以“本案事件并不属于上述四种我国现行法律及司法解释规定可以适用公平原则的情形”为由驳回原告诉讼请求。也有学者认为，一般条款仅是就特殊情形下由双方分担损失或分担责任的要件和范围的抽象性规定，只有在法律有特殊规定时才可具体适用。(20)但是《侵权责任法》中哪些条款属于公平责任的特殊规定，学界观点纷呈。(21)笔者认为，公平责任特殊规定应符合一般条款的制度要件，满足这一条件的有：《侵权责任法》第31条第2句规定的紧急避险中的补偿责任，第32条第2款第1句规定的特殊民事主体的责任以及第33条第1款后段规定的补偿责任。
存在特殊规定的情况下，公平责任一般条款能否直接适用？笔者认为，一般条款可以直接适用。第一，从法规范解释的角度看，《侵权责任法》第24条没有“根据法律规定”相关字样，不属于“引致条款”(22)，可直接单独适用。第二，从司法实践看，100份样本判决中，只有1份判决否定了一般条款的直接适用，多数判决借助一般条款得以发挥补偿无辜受害者损失的作用。第三，关于条款滥用问题，一般条款有实践需求和理论依据，不能因噎废食，法条滥用可通过法律解释或发布指导性案例的形式予以规范。当然，如果案件事实属于公平责任特殊规定之情形，则应适用特殊规定，以防止向一般条款逃避。
（二）公平责任一般条款能否适用无过错责任？
公平责任的本质在于分担受害人损失，是侵权行为无法通过过错责任和无过错责任予以追责时的一种法定补偿机制。属于过错责任范畴的侵权情形，但行为人不构成法律规定的过错责任时，可适用公平责任，这一点自无疑义。但是，属于无过错责任的侵权情形，是否可以适用公平责任，则在司法实践和理论上均有争议。
此处须进一步区分。对于构成无过错责任的，不能弃无过错责任不用而选择公平责任，这一点理论界并无争议。对于属于无过错责任的范畴，因不满足其他要件而不构成无过错责任的，是否仍可适用公平责任？样本中，共有4件案件属于产品责任纠纷，其中有3件因不存在产品缺陷而不构成无过错责任，法官适用公平责任一般条款判决生产者补偿消费者损失。(23)有学者认为，无论在一般侵权行为还是在特殊侵权行为中，公平责任的适用均有可能。(24)但多数观点认为，公平责任一般条款的适用范围是指当事人对发生的损害都没有过错，而且又不属于法律明确规定适用无过错责任原则的情形，其适用范围与无过错责任并无交集。(25)笔者同意第二种观点，无过错责任本是法律基于危险理论而对特定当事人苛以重责的制度，若侵权行为不满足无过错责任的基本构成要件，如产品不存在缺陷，则不仅不具备赔偿损失的法律依据和道义基础，而且“行为”与损害结果间的因果律也不复存在，自无公平责任适用的必要。
（三）公平责任一般条款中“过错”如何理解？
《侵权责任法》第24条明确要求“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”，当事人均无过错是公平责任的要件。样本中93件适用公平责任一般条款的案件中竟有44份存在过错，这既与审判人员适用法律时不严谨不细致有关，也与理论界和实务界对“过错”一词意义理解混乱有关。关于过错，存在主观说、客观说和主客观一体说三种观点，但占主流的仍是主观说，认为过错在本质属性上是主观的(26)，是一种应受非难的心理状态。主观过错说在解释“故意”侵权时较为从容，但是对于“过失”侵权，却总是捉襟见肘，行为人因缺乏能力而没有预见危险造成的损害，很难说他具有心理上的过错，因此，主观过错说正在逐渐为客观过错理论所取代。(27)客观过错说认为，过错是指行为人的行为具有应受非难性，比如违反法定义务或合理人的注意义务等。客观过错说更便于审判人员对当事人过错的检验，也有利于在当事人间分配损失。以客观过错说检验样本判决，个别判决中对过错的认定欠妥。(28)
（四）公平责任一般条款是否要求具备因果联系？
侵权法以受害人自我负担为原则，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”(29)，笔者认为，“充分理由”应理解为行为人的“行为”与受害人的损失间具有因果联系。“因果联系”宜作宽泛理解，并非像过错责任构成的因果关系那般严格，而是指受害人的损害与另一方当事人具有事实上的关联。这种关联主要表现在：损害是侵权人的“行为”所致；或者损害是为了受益人的利益所致(30)。这种关联是让另一方当事人与受害人一同分担损失的前提和基础，否则便是法律对当事人自由的无端干涉。南京彭宇案中援引了公平责任却招致众多非议，即因该案中并没有充分的证据证明老人摔倒系因与彭宇相撞所致，其因果联系建立在与常理相悖的事实推定之上，公平性和合理性因而大打折扣。
四、衡平论的实践：公平责任一般条款的裁判规则
公平责任，又称衡平责任，是以衡平手段确定当事人双方各自要分担的损失。衡平是抽象意义上的法律适用方法，通过诉诸公平正义来解决法律规范与道德观念的冲突，通过衡平达致公平。因此，适用公平责任时，要运用利益衡量之手段，实现当事人间损失的合理分担。
（一）公平责任一般条款的衡量因素
公平责任一般条款并非强制性规定，条文中写明“可以根据实际情况”适用，这说明即使案件已经满足了适用的前提和条件，也并非必须适用，而是授权法官根据个案的具体情况裁量。审判人员需衡量下列“实际情况”后，才能决定要不要适用一般条款。
1．损害的严重程度。公平责任的初衷是对损害严重影响其生活而又无从分担的人给予救济。公平责任的救济已打破了“侵权人要有过错”这一常规，因此当损害结果比较轻微，且对受害人生活未造成重大影响，不宜适用公平责任改变财产分配现状，而应由其本人承担损失。只有当结果达到一定严重程度，让受害人自己承担损失会导致明显不公或者权利义务失衡时，法院才可以考虑适用公平责任以保证各方利益平衡。
2．受害人损失之其他救济来源。西方国家在侵权法之外建立完善的社会保险制度来应对风险中的损失分担(31)，在社会保障和保险制度相对薄弱的情况下，公平责任便兼具社会保障性质，这也是我国确立公平责任的制度逻辑。因此，若受害人能够通过社会救济途径获得补偿，则应排除公平责任适用，如果能部分补偿受害人损失，应从分担的损失总额中扣除。否则，受害人基于同一损害结果得到双倍补偿，会引发道德风险，而且，公平责任优先于社会保障和保险适用，会导致救济组织或保险人义务的免除。
3．当事人的经济状况。根据财产状况决定无过错行为人是否承担责任以及承担多大责任的主要理由是以致害人的财富接济比较贫穷的受害人，翁格尔称之为“财富产生债务”(32)。受私法社会化思潮的影响，民法越来越强调社会义务与责任，强调对社会弱者的保护，公平责任中考量当事人经济状况即是这种思潮的体现。当然也有学者提出经济状况不应当适用公平责任时的考量因素。(33)笔者认为这种观点失之极端，可以说经济状况不应是唯一考量，但可以作为考量因素之一，且公平起见，双方当事人的经济状况均应考虑，包括双方对损害的经济承受能力以及让其承担损失后对其生活水平的影响。
（二）公平责任一般条款的裁判尺度
公平责任一般条款只规定了“由双方分担损失”，以何种比例分担？损失包括哪些内容？法条并未明确，需要加以讨论。
1．分担比例的确定。关于分担比例，有观点认为，因“可以”二字说明该法条并不是强制性规定，那么法院可以让双方分担损失，也可以不分担，而裁定某一方承担所有损失。(34)笔者认为这一观点有失偏颇，受害人自担损失为侵权法原则，适用公平责任一般条款让双方分担损失属例外，若不适用该条款，则应当仍然适用受害人自担损失的原则，而不能推导出可以让另一方当事人承担全部损失的结论。而且，让另一方当事人承担全部损失有违公平责任的价值理念，100份样本判决中没有1份让行为人承担全部损失，也说明了这一点。至于具体分担比例，则应由法官根据行为的性质、受益人的受益程度、因果关系的关联度以及当事人经济状况等因素具体裁定，若无特别情况，以让双方当事人均分损失为优。
2．损失范围的厘清。关于公平责任中的损失，学界一致认为应限于财产性损失，而且只能是实际发生的直接损失，不包括间接损失、可得利益、纯粹经济上的损失等。但样本判决中，却有22份判决支持了原告提出的残疾赔偿金或死亡赔偿金。残疾赔偿金和死亡赔偿金在我国民法中的性质存在争议，几经变化，但二者均属于间接损失应无疑问。样本判决反映了法官忽视公平责任的特殊性，习惯性地沿用过错责任和无过错责任的赔偿范围，将受害人的各类损失均列入补偿范围，这显然是不妥当的。笔者认为，残疾赔偿金、死亡赔偿金和精神抚慰金均不应计入公平责任的“损失”之中，因为三者均属于并未实际发生且数额无法确定的间接损失，在行为人或受益人不存在可非难的过错时，让其承担这些不确定的间接损失有失公允。
（三）公平责任一般条款的裁判进路
裁判者如何借助于一般规范获得正当的个案判决，是司法实践的难题。(35)审判人员在适用公平责任一般条款时，要在事实与规范间“流连忘返”，按照一定顺序检视案件的事实构成，并结合一般条款的规范构成，合理裁决个案。
公平责任一般条款的适用应遵循以下步骤：
第一步，根据事实类型寻找法律依据。按照笔者归纳的适用公平责任一般条款的三种事实类型，检视案件事实并将其归类，依类型选取适用和援引的法律规范。
第二步，根据事实要点判断适用的可能性。梳理案件事实，归纳诸如“是否有过错”、“是否有因果联系”等要点，与公平责任的适用前提和要件相比较，判断其“能不能”适用公平责任。
第三步，根据事实情节考量适用的必要性。探索事实细节，考察诸如“损失是否严重”、“受害人是否有其他救济来源”等情况，从利益衡量的角度，考虑其“要不要”适用公平责任。
第四步，根据事实情节决定分担比例和数额。在决定适用公平责任一般条款后，要准确计算出受害人遭受损失的数额，并根据事实情节决定分担比例，最终计算出分担数额。
结语：关于现实与梦想
100份司法判决与3条法律规定相互交织，共同勾勒出公平责任一般条款的轮廓。面对现实中公平责任的适用乱象，虽然笔者试图通过对其适用范围和裁判进路的梳理予以限制，但一己之力总是绵薄，真正有效规范公平责任的适用，需要在相关司法解释中做出细化规定。笔者尝试拟出相关条款：
第*条：当事人对损害的发生都没有过错，且不属于法律规定的无过错责任情形的，可以根据双方的经济状况和损害程度等因素，依情形由当事人分担实际损失：
（一）损害由行为人引起的，可由受害人和行为人分担损失；
（二）损害由物件引起的，可由受害人和物件的保有人分担损失；
（三）损害是受害人在为他人的利益或者共同的利益进行活动时发生的，可由受害人和受益人分担损失。
当然，必须看到，公平责任主要是弥补社会保障制度的不足，但侵权法只能有条件地分担损失，且成本高、效率低。理想的损害救济机制应是建立完善的社会福利系统，通过社会保障和保险制度实现以全社会之力补偿弱小个人之损失，达到真正的有损害就有补偿。
(1)[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，载《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店 2007 年版，第24 页。
(2) 王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。
(3) 争议中的代表观点，参见房绍坤，武利中：《公平责任原则质疑》，载《西北政法学院学报》1988年第1期；崔建远，袁久强：《关于“公平责任原则”的考察与评论》，载《当代法学》1990年第3期。
(4) 王利明：《我国〈侵权者责任法〉归责原则体系的特色》，载《法学论坛》2010年第2期。
(5) 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页。
(6) 王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，载《法学研究》2014年第2期。
(7) 笔者在中国知网，以“公平责任”为关键词检索出249篇相关文章（于2014年5月20日访问），只有一篇文章主张取消公平责任，即赵海萍：《关于我国民法中“公平责任”的若干思考》，载《哈尔滨学院学报》2007年第5期。
(8) 徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》2003年第6期。
(9) 网址为：http://www.chinacourt.org/paper.shtml，于2014年5月25日访问。
(10) 《民通意见》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
(11) 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第16页。
(12) 以（2010）洛龙民三初字第1363号判决为代表，支持精神抚慰金10000元。
(13) 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第577页。
(15) 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第413页。
(16) 韩世远：《物件损害责任的体系位置》，载《法商研究》2010 年第6 期。
(17) 对于保有人，主要从“危险源控制”的角度来加以确定。参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2009年版，第114 页。
(18) 张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(19) 张新宝、宋志红：《论〈侵权责任法〉中的补偿》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
(20) 郭明瑞：《关于公平责任的性质与适用》，载《甘肃社会科学》2012年第5期。
(21) 张金海：《公平责任考辨》，载《中外法学》2011年第4期。
(22) 引致条款又称引致规范，是指本身不具有独立的规范内涵，法官需要由所引致的具体规范裁判案件的法律条款。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。
(23) 分别为：（2012）郴北民二初字第1403号、（2013）道法民初字第565号和（2012）雨民初字第1966号。
(24) 曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012 年第2 期。
(25) 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第183页。
(26) 胡雪梅：《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2009年版，第199页。
(27) 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第462页。
(28) 如（2010）原民初字第320号一案，原告挖红薯窖的地点选择和防水措施均存在问题，违反合理人的注意义务，应属有过失情形，不应适用公平责任。
(29) 陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第7页。
(30) 焦慧君：《司法实践中如何适用公平责任原则》，载《人民论坛》2010年第7期。
(31) [美]小詹姆斯·A.亨德森著：《美国侵权法：实体与程序》，王竹译，北京大学出版社2014年版，第603页。
(32) 杨代雄：《一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
(33) 王全弟、李挺：《对〈侵权责任法〉公平责任的新解读》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期。
(34) 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第185页。
(35) 陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第1页。