“担保书”成立为保证合同的识别标准 --对《担保法解释》第22条第1款的司法实践反思（二）

四、识别标准的演进及细化
如前所述，司法实践中识别标准的关键在于通过援引《担保法》第6条，以此审查函件内容并判断当事人的担保意思表示，从而为判断是否构成“担保书”提供有力支撑。问题在于，实践中函件内容的表述方式复杂多样，不可能完全具备或严格符合该条文的表述内容，以此标准判断担保合同成立与否是否过于严苛，不无疑问。并且即使函件中具有提供保证的意思表示，是否一定成立保证合同，以及如果成立保证合同，系普通保证还是最高额保证，又当如何判断。上述实践中所面临的问题仅依靠《担保法》第6条显然已不足以解决，毕竟该条文仅是保证的定义条款，并非专门针对保证合同的成立，亦未涉及保证合同的内容及保证方式，故须援引其他相关法规作为补充，进一步细化识别标准，以下再举一例进而阐述。
案例3：上海国金公司与黑龙江农垦公司保证合同纠纷案，[1]
法院认为：“判断案涉《担保函》是否具备担保法意义上的担保书的法律效力，需审查该《担保函》是否明确作出为债务人的案涉债务向债权人国金公司承担保证责任或承诺代为还款的意思表示……该《担保函》中虽然表达了愿意为其下属各家子公司在银行的业务提供担保的真实意思，但是否指向案涉融资租赁债务，以及是否表明双方需要另行签订担保合同等并非特别明确---且事后国金公司并未向商贸公司主张过保证债权，综上，不能认定双方之间形成担保法意义上的保证合同关系。”
本案中，法院采用的识别标准看似与此前案例基本一致，仍是援引《担保法》第6条判断当事人的真实意思，而后再基于履行事实的分析对函件是否构成“担保书”作出最终判断。但关键区别在于，法院认为案涉函件内容已经表达了提供担保的真实意思表示，对此不存疑问，亦不存在识别困难。换言之，争议的实质问题是函件具有保证意思表示但其是否指向于案涉债务并不明确时保证合同是否成立。此时依据之前的识别标准仅能判断出前提条件，不足以得出最终结论，必须加入或援引其他法律规则来判定保证合同是否成立。笔者以为，首要考虑的应是合同成立的相关规则。根据《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。从法教义学构造上讲，第三人单方出具的担保书，视为向债权人发出的要约，而将债权人接受且未提出异议的行为，视为“默示的”承诺表示，进而使保证合同得以成立。可见，要约是一种与承诺结合后成立一个法律行为（合同）的意思表示，要约本身并不构成一个独立的法律行为。不过，要约既属于法律行为的要素，其所具有瑕疵，亦得影响法律行为的效力，自不待言。[2]
同时根据《合同法》第14条之规定，一项要约要发生法律约束力，不仅必须具备订立合同的意思表示，且要约内容必须具体确定。何谓具体确定，通常指要约内容必须包括足以使合同成立的必要条款。如此方能符合合同成立的一般要件（一）当事人；（二）对主要条款达成合意。如果当事人未对非必要之点强调须经合意，只要必要之点已经合意，按照“鼓励交易”之精神，可推定合同成立。对于非必要之点，可通过合同解释，填补合同漏洞。[3]进一步，何谓必要条款，依《合同法解释（二）》第1条第1款规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 据此，合同的主要条款（必要条款）具体所指的是当事人名称或者姓名、标的和数量条款。[4]简言之，合同的必要条款决定了合同成立与否，当合同标的和数量存在欠缺或不能确定时，应认定合同不成立。而保证合同的标的与数量，正是被保证的主债权及其数额，故“担保书”中如果欠缺此项内容应无法成立保证合同。
当然，就保证合同的必要条款而言，亦可从《担保法》第15条中寻找到同样的答案。该条款分别陈列了保证合同应当包括的六项内容，例如债务人履行债务的期限、保证方式、保证担保的范围、保证期间等，在保证合同对其未有约定时，司法实践中可以通过援引《担保法》中的任意性规范，对其予以相应填补，但该条中“被保证的主债权种类、数额”位列第一，从体系的角度而言，显然至关重要，应系必备条款，并且在保证制度中，这亦是主债务确定性原则最直接的要求。更关键是，对于该项欠缺，在担保法相关规定中，事实上找不到任何一条规范可予援引对此欠缺进行推定及填补，亦不存在合同解释的基础和空间，否则违反意思自治原则。所谓“保证不可推定”，其显然蕴含着“被保证的主债权不可推定”之含义。此外，正如本文开篇所述，保证合同有四种形式，另三种形式中主合同即被保证的主债权均为明确，这也从另一个角度揭示了该项内容不可或缺，故单方出具的“担保书”，其内容中同样应具备主合同即被保证的主债权必须明确，否则作为从合同的保证合同亦将无所附着。
司法实践中，仅识别案涉函件是否构成“担保书”并不足够，还应依据《担保法》第14条进一步细致识别其属于普通保证还是最高额保证，以明确保证责任的范围及承担方式，方可有效实现定纷止争的目的。区别两者的关键在于有最高限额的约定与担保债务的不特定。最高额保证如果没有最高限额的约定，则属于连续保证。最高额保证如果担保特定债务，最高限额的约定也就成为不必要，与普通保证没有区别。[5]但将两者进行区分的价值并不局限于区分本身，亦可从中反向推导，作为 “担保书”是否成立为保证合同的一种识别方式。具言之，首先从函件内容中看，如果存在“最高限额”及“一定期间”的明确约定，则可成立为最高额保证合同。否则，只可能成立为普通保证。其次，如果成立普通保证，则应遵循保证制度中主债务确定性要求，即如上所述，函件中须有被保证的主债权种类、数额这一必备条款，否则普通保证合同亦不成立。再次，亦可依据主债权发生的时间和函件出具的时间来辅助识别。如函件出具前，主债权已发生并特定化，则更可能成立为普通保证。如函件出具时，主债权尚未发生，系为未来发生的债权提供担保，则更可能成立为最高额保证。当然，如经分析既不构成普通保证，亦不构成最高额保证，则可认定案涉函件不成立为保证合同。
综上，就“担保书”的识别标准而言，不应仅援引《担保法》第6条判断当事人是否具有担保的真实意思表示，亦应依照《担保法》第14条、第15条及合同法相关规定，从保证合同的内容层面进一步审查其是否成立为保证合同，以及具体成立为普通保证抑或最高额保证。尤其是被保证的主债权种类、数额这一必备条款不可或缺，否则不具备合同成立的一般要件。至于“担保书”中保证方式、保证范围、保证期限等其他内容如没有约定或约定不明，均可依法推定及填补，不影响保证合同成立。
五、识别标准的回归与反思
如上所述，“担保书”是否成立为保证合同，司法实践中可以通过援引《担保法》第6条、第14条、第15条，并结合合同法相关规定，进行判定识别，但绝不意味着《担保法解释》第22条第1款规定本身可空置一旁，作壁上观。该条文就“单方担保书”这一特殊的保证合同成立形式所规定的行为模式，具有特定的法律含义，理应成为识别标准的重要组成部分。但在上述典型案例的裁判观点中却鲜有涉及，不失为一种遗憾，笔者就此简要探讨如下：
1、关于出具问题
该条文规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书”。首先，所谓第三人，根据保证之定义应指债务人以外的第三人作为保证人，但“单方”不应局限理解为一人，而是指就出具行为而言，为“单方向”“单方面”，例如两人或两公司联名，共同向债权人出具一份担保书之行为，亦应属于该条文所规范之情形。其次，所谓书面形式，虽按《合同法》第11条之规定，是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载明内容的形式。但因担保法本身已分别规定了另外三种书面形式的保证合同，且单方担保书作为一种要约，本身以债权人接受无异议视为一种“默示的”特殊的承诺表示，已极为有力的保障了债权人一方之利益。故笔者认为司法实践中应对此作出限缩性理解，以达相应之平衡。一般而言须为有当事人签字或盖章的书面正式性函件，对数据电文形式应作相对严格之把握，否则难以对应及匹配出具这一行为要件，且任意和过于宽泛的书面形式，将不利于平衡双方权益，并引发诸多不必要的争议。再次，所谓向债权人出具应为该条文中最核心的前提性构成要件，如果保证人制作出担保书，但仅是将其放置于单位内部或不慎遗失，则意思表示并未实际发出，亦不具有法律效果。债权人即使通过拾得或以其他不正当方式取得该函件，也不能构成有效的民事法律行为，至于保证人如何出具，是邮寄还是亲自送达函件，应均为有效，但如果并非保证人而是第三人向债权人出具函件，则债权人应尽必要的注意义务，合理审查第三人是否具有书面授权，以更切合该条文所规定的“书面形式”，如无书面授权则不宜轻易认定系第三人向债权人出具，同时还需视情引入无权代理或表见代理制度对此进一步识别。
另需强调的是，实践中对于保证人是否向债权人出具担保书这一事实出现争议时，应由债权人承担举证责任，对担保书的来源及合法性给予合理说明及证明，因为该事实将实质影响保证合同关系成立与否，根据《民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款之规定，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。否则不具备《担保法解释》第22条第1款规定的接受且未提出异议的前提条件，债权人应就此承担相应不利后果。
2、关于接受且无异议问题
如维尔纳.弗卢梅在《法律行为论》中所指出，在法律行为交往中，任何人不能将沉默作为表示信号强加于他人。沉默—--除例外情形之外----根本不构成表示。[6]何谓例外情形，则正如《民法总则》第140条所规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。可见，正是基于《担保法解释》第22条第1款规定“债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”方例外赋予了沉默意思表示效力，使该种沉默被视作承诺。但作为例外规定，司法实践中不得随意扩张或补充，而应对其作限缩解释，结合具体案情进行严格审查。首先，从函件出具而言，应具备保证人向债权人出具担保书这一前提构件，且如前述，应由债权人对此承担举证责任，如是非保证人向债权人出具，对于授权与否以及函件来源，债权人应负有特别注意义务，不能一味沉默。其次，就函件内容而言，提供保证的意思表示必须明确具体，如果表述模糊不清可能具有多重意思表示时，要约能否成立本身存疑，此时不应再对债权人利益过度保护。因“担保书”本系单方发出，其内容实际尚未经合意，故当出函人的真实意思及其客观意义与受领人理解的意思可能发生偏差时，债权人同样对此负有特别注意义务，不应仅以保持沉默的方式来促使保证合同成立，由此导致一方完全受益，而一方利益受损的结果，不符合公平诚信原则。
再次，就函件的背景及履行而言，尤需考察双方的过往交易情况及事先洽商情况。如果双方之前从未进行过类似交易，或者接受函件时双方就担保事项从未有过任何洽商时，债权人更应负有注意义务。同样作为单方出具的函件，参照及借鉴以商业确认函形式订立合同的相关规则，“如果当事人基于先前的合同谈判向另一方当事人以书面形式对行为进行确认，那么，按照学界和司法解释中就商业确认函所形成的法律规则，当受领人未对商业确认函提出异议时，行为以确认函的内容为内容生效……明知尚未达成协议而对‘协议’予以确认的人，不能主张确认函的生效。” [7]简言之，构成“担保书”的关键因素是发函之前双方进行了谈判，如在未经合意情况下，受领人即债权人不能仅以接受且无异议的方式主张保证合同已成立。否则，其为获取自身利益而长期保持沉默，致使双方法律关系实际处于一种不确定状态，放任风险发生并非诚信，亦难称善意，应自负其责。笔者认为，一般情况下“沉默者视为同意”原则更应适用于对沉默者自身设定义务和责任的情形，因为此时“他本来可以并且必须有所表示，但却没有这样做”[8]，而不能将该原则宽泛适用于对沉默者单方设定权利对他方设定义务情形，例如《民法通则》第66条第1款、《合同法》第171条、《担保法解释》第54条第2款等均反映了这一精神。对于单方获益行为的沉默，恰如《继承法》第25条规定，受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠。另外。就履行而言，作为辅助识别标准之一，应着重审查债权人事后是否及时依据函件向第三人主张了保证债权，以实际行为彰显了期待利益，具有合理的担保预期，在上述典型案例中最高院均对此予以关注，本文不再赘述。
3、关于识别标准的反思
承上所述，笔者以为，在函件来源合法性存疑、函件内容担保意思不明确，以及双方缺乏合意过程情形下，司法实践中应当严格把握对“担保书”的识别标准，不宜仅因单纯的一味的沉默行为，便望文生义的认定为保证合同已成立。此时可借鉴我国对外贸易企业的习惯做法，双方以函电方式达成协议后，中方往往还要提出一式两份的销售确认书，邮寄对方交换签字后，才作为合同正式成立的依据。[9]尤其对于银行及专业金融机构而言，理应负有更高的注意义务，此亦符合《贷款通则》及银行审贷及核保的相关业务流程规定及相关商业惯例。具言之，在银行收到涉及上述情形的“担保书”之后，即使因种种原因未签订正式保证合同，亦应及时向第三人回函，明确表示“接受第三人对某特定债权提供保证且无异议”，如第三人收函后对此保持沉默，未及时提出异议，则认定保证合同成立。银行收函后再以回函方式对外表示“接受且无异议”，不仅更为切合《合同法》第33条之规定“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”亦未违背《担保法解释》第22条之规定，或至少具有合理的解释空间。相较于事后双方因此出现争议，长期耗费巨大的司法资源，进行复杂且不易确定的司法判断，显然更为可行和经济，有利于交易安全，且仅增加一个回函的程序成本对市场效率而言，并无明显损害或妨碍。即使第三人再度回函对“担保书”的成立表示异议，银行亦能及时判断是否放贷或采取其他救济措施，不仅可有效减低风险，更有助于金融市场平稳健康运行。
另值得反思的一点是，上述案例3中法院认为“案涉函件内容是否表明双方需要另行签订担保合同等并非特别明确”，虽判决书中对此并未深入阐述，但从结果而言，其倾向于认为此情形下，应认定保证合同不成立。但，对此是否可以理解为，当“担保书”中对另行签订担保合同有明确意思表示时，则不能再适用《担保法解释》第22条之规定认定保证合同成立，值得商榷。尤其是当函件内容中已具备必备条款时，是否原则上应避免认其为预约，而应直接据此认定为保证合同成立。进而，如函件中存在明确的将来订立本约即正式保证合同的意思表示，而债权人对此接受且未提出异议时，是否可以成立为预约保证合同，又当承担何种民事责任，亦值得思考。毕竟，按“举重以明轻”的原则，既然担保合同可以被在此情形下被推定成立，则推定预约担保合同成立并无不妥。但是，预约、本约之间泾渭分明，不应存在转换的可能。否则，该种转换之下，预约、本约混为一体还是各自独立，不无疑问。[10]不过，预约保证合同成立的法律后果及民事责任，显然不应等同于保证合同成立所需承担的保证责任，故亦不应纳入《担保法》调整的范围。限于篇幅及笔者学识，本文就此不再展开，或待后续的司法实践中再行归纳总结。
[1]参见最高人民法院（2017）最高法民终182号二审民事判决书，中国裁判文书网。
[2] 稻本洋之助 【民法講義5契約】（有斐閣，1978年)20頁。转引自韩世远著：《合同法总论》第四版，法律出版社2018年版，第117页。
[3] 韩世远著：《合同法总论》第四版，法律出版社2018年版，第101页-103页。
[4] 沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年版，第15页。
[5]曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》第三版，中国法制出版社2015年版，第143页。
[6] 【德】维尔纳.弗卢梅著/迟颖译：《法律行为论》，法律出版社，2013年版，第74-75页。
[7] 【德】维尔纳.弗卢梅著/迟颖译：《法律行为论》，法律出版社，2013年版，第791页。
[8] 【德】维尔纳.弗卢梅著/迟颖译：《法律行为论》，法律出版社，2013年版，第75页。
[9] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第65页。
[10]辛正郁：《再谈预约的识别——以司法解释及公报案例为视角》，民商辛说，载于微信公众号天同诉讼圈，2018年7月24日。