“担保书”成立为保证合同的识别标准 --对《担保法解释》第22条第1款的司法实践反思（一）

一、引言：
根据担保法相关规定，保证合同应采用书面形式，具体而言分为以下四种形式：其一，主从合同的形式，即保证人与债权人订立单独的保证合同；其二，主从条款的形式，即主合同中有保证条款且保证人签字；其三，以保证人身份在主合同上承保的形式，即主合同中没有保证条款但第三人以保证人身份签名或盖章；其四，保证人单方出具担保书的形式，即第三人单方向债权人出具担保书后债权人接受且未提出异议。[1]相较而言，前三种形式中，因保证人与债权人均共同在主合同或保证合同中签字盖章，以书面形式达成担保合意，故双方之间是否成立保证合同关系易于判断和识别，司法实践中引发争议不大。而第四种形式中，因单方出具的“担保书”，函件名称及形式多种多样，内容往往措词模糊，甚至主合同及主债权亦非明确，故其是否成立为保证合同，双方时常各执一词，司法认定标准亦非一致，易于出现争议及分歧。本文立足点在于通过对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第22条第1款所确立的“担保书”构成要件进一步剖析，并结合最高院相关典型案例的裁判观点，试图在法律条文的抽象性与司法实践的复杂多样性之间，探寻某种相对确定的识别标准。
二、司法解释中存在的“漏洞”
涉“担保书”认定最核心的法条是《担保法解释》第22条第1款 ：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”该条文主要针对《担保法》第13条“保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同”，对其进行扩张性解释，将“单方出具担保书”这一较为特殊的形式纳入书面保证合同范畴，以应对商业实践中保证合同成立方式及保证合同形式的多样性，解决《担保法》框架下对债权人利益的保障与平衡问题。并且，近现代合同法以合同自由为原则，而“形式自由”为合同自由的题中应有之义，不言自明。[2]
从法律规则的基本要素来看，不论按“三要素说”或“两要素说”，该条文皆可谓简单明确，逻辑清楚，应属于确定性规则。前者而言，假定、处理和制裁的逻辑结构可表述为，如果“一方出具担保书，一方接受无异议”，则保证合同成立，否则不成立。后者而言，行为模式为“一方出具担保书，一方接受无异议”，法律后果为保证合同成立。换言之，该条文作为确定性规则所规定的事实是既定的，此情形下，必须接受该规则所提供的解决办法，法官不容易偏离规则做出裁决，效果而言应可有效防止及阻却法律适用上的“自由裁量”。
问题在于，该条文中“一方出具，一方接受” 皆为事实行为，司法实践中可依赖证据规则予以确定，但何谓“担保书”却并非明确，亦非事实行为，且无法从该规定本身得出答案。例如函件标题虽为担保书但内容中却无担保意思表示，或者情形相反；再如函件内容中虽有担保意思表示但保证内容、保证方式并未约定或约定不明确。上述情形下，该函件是否属于该规定所称的“担保书”，即保证合同是否成立，以及成立的是普通保证合同或是最高额保证合同，不无疑问。换言之，该条文设定的假定条件和行为模式看似清晰，实则识别标准与认定要素不明，类似于一种概括性指示，导致法官不得不援引或参照其他规则，首先确定诉争函件的性质及效果，对其进行法律识别之后才能真正适用该条文，但因个案情形及函件内容均复杂多样，不同法官的经验及理论素养亦有差异，由此出现认识上的分歧甚至截然相反的裁判结果，也就不难理解。
例如交通银行香港分行与云浮市人民政府等借款担保合同纠纷一案中，案涉《承诺函》的内容表述为“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”。对此，广东高院出现三种意见。第一种意见认为，该《承诺函》具有为案涉借款提供保证担保的意思表示，构成法律意义上的担保，云浮市政府应承担相应的还款责任。第二种意见认为，《承诺函》虽不构成法律意义上的担保，但因承诺不使香港交行蒙受损失，故云浮市政府应承担相应二分之一的还款责任。第三种意见认为，《承诺函》不构成担保，云浮市政府不应承担民事责任。[3]之所以会出现三种不同意见，正是由于出函人的真实意思深藏于其内心，难以解释，只能通过意思表示的外在表示形式例如语言、文字、行为等进行解释，而因出函人的表达能力及表达方式不尽相同，加上部分文字含义本身的模棱两可，具备多重解释空间，使得出函人的真实意思与其外在表现形式是否一致难以辨别，各方基于不同角度和价值取向又产生不同理解及分歧，成为实践中的常态。需说明是，该院审判委员会倾向于第一种意见，且在此前的司法实践中一般亦是按此意见处理，[4]后该院就上述意见分歧报送并请示最高人民法院。
2006年10月11日，最高院[2006]民四他字第27号《承诺函是否构成担保问题的请示的复函》，指出“案涉《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。”简言之，最高院的复函中首次提出了三项识别要素即“函件背景情况、函件内容、其他事实。”就路径而言，其实质是合同解释的方式，与《民法总则》142条及《合同法》第125条的规定大体一致，即按合同的条款、合同的目的、交易习惯及诚信原则，确定出函人的意思表示，该三项要素虽进一步结合了担保的特点，但具体什么背景、什么内容、什么事实情形下才能认定案涉函件为“担保书”，标准仍然模糊不清，过于抽象，仅是提供了一种粗略的原则性的解决思路，并不足以有效填补《担保法解释》22条第1款存在的“漏洞”。实践中法官仍需根据案情，结合司法经验并援引其他规则进行识别和判断，自由裁量空间较大。
三、司法实践中所形成的识别标准
或许，基于实践中担保书内容及形式的复杂多样性，又囿于立法技术本身局限性以及法律文字抽象化的特点，《担保法解释》22条第1款存在的“漏洞”天然合理，委实无法就各种可能情形展开阐述并明确定义或规定何为“担保书”，而《复函》这一形式限于具案情形，不仅难以像司法解释一样，构建一条完整的法律规则，亦不便于直接给出具体的裁判意见，难以完全承担起填补漏洞之使命。故只能借助于审判者在司法实践中依法行使自由裁量权，将其有机地纳入现行法律体系之中加以一体化解释，从而形成有效且恰当的识别标准。毕竟，法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯排列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。[5]下面试举几个相关典型案例及其裁判观点，以从中考察司法实践中对于“担保书”的识别标准，并进而探讨。
案例1：佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷一案，2005年第11期公报案例。
法院认为：“首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，‘负责解决’、‘不让贵行在经济上蒙受损失’并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。……综上，佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。”[6]
案例2：中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷一案。
法院认为：“《承诺函》是否构成保证担保应当依据其名称和内容确定。从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺‘协助解决’，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《担保法》第六条有关‘ 保证’的规定，不能构成法律意义上的保证。……且中银公司事后并未要求辽宁省政府承担代为清偿责任。”[7]
上述两个案例均发生在《担保法》及《担保法解释》施行之后，时间跨度10多年，两案的争议焦点及所涉函件内容高度相同，而裁判思路及裁判结果亦基本一致，抛开个案的政策背景及其他因素不论，就所涉及的“担保书”的识别标准问题，无疑作出了正面积极的回应，有利于解决理论和实践中的争议。从两案裁判观点的逻辑层次来看，似乎与上述《复函》区别不大，仅是将“出函背景、函件内容、相关事实”，替换成“函件名称、函件内容、履行事实”， 但，区别在于其进一步提供了相对更为清晰的裁判指引，而非空泛的原则框架，从而使识别标准的确定成为一种可能。具体如下：
1、名称而言，函件名称是否为“担保书/函”应为辅助识别标准，能否构成保证合同应根据其内容来认定。具言之，名称为担保书，有助于认定其构成法律意义上的“担保书”，但并非必要条件，是否构成应根据函件具体内容进行识别，即使函件名称不是担保书。
2、内容而言，函件内容中的措词不能模糊不清，是否具有明确的承担保证责任或代为还款的意思表示为主要识别标准。易言之，函件中未明确表示承担保证责任或代为还款，则不能推定第三人出具函件的行为构成担保法意义上的保证。
3、履行而言，双方对函件的履行情况应为辅助识别标准之一，尤其是债权人是否向出函人主张过保证债权，要求其承担保证责任，以此判断债权人是否对出函人及函件具有合理的担保期待。
笔者以为，上述裁判观点虽可归纳为“名称+内容+履行”三要素法，但其理论指向极为明确，函件名称、内容，包括履行均非识别“担保书”的标准而是手段。唯一的实质的识别标准是当事人的真实意思表示。即只要出函人代为履行债务或代为清偿的意思表示明确无误，则“担保书”的性质应予确定。从法律适用或援引的规则来看，即《担保法》第6条。简言之，依据《担保法》第6条规定的内容对照审查函件内容，判断当事人是否具有保证意思表示，进而判断函件是否属于《担保法解释》第22条所称的“担保书”。从民事法律行为的角度来看，成立时就生效的民事法律行为必须是具备一般生效要件的民事法律行为，即根据《民法总则》第143条规定“（一）行为人具有相应民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”否则，民事法律行为在成立时可能会有三种后果，即无效、被撤销、效力待定。[8]但需注意的是，上述三项要件系指向于民事法律行为的效力，而成立与有效是两个层面的问题，前者尚不涉及法律评价，故不可将三项生效要件均作为合同成立与否的识别标准。最高院在司法实践中牢牢把握住意思表示这一民事法律行为的核心要素作为保证合同是否成立的识别标准，显然更为妥当可取，值得赞许。
由此可进一步阐述的是，虽然上述2个案例所涉函件出具方皆为政府，但不意味着上述识别标准仅能适用于该类特殊主体，而应宽泛适用于商主体。根据担保法相关规定，国家机关及以公益为目的的事业单位等不得为保证人，如提供保证，担保合同无效，担保人等按过错承担相应民事责任。由此可见，出函人的主体问题至多影响的是保证合同的效力及法律后果，并不影响保证合同的成立，故因主体不同而对此采用不同识别标准于法无据。此外，对于违反《公司法》第16条规定公司对外担保之问题，虽学界分析框架不尽相同，但违反这一法定限制所签订的担保合同应当认定为效力待定合同，除公司予以追认的外，该担保合同对公司不生效力，[9]可见亦是同样涉及保证合同效力而非合同成立，不再赘述。简言之，不论采用何种标准识别“担保书”，仅是涉及保证合同成立与否，与合同效力无关，亦不妨碍法院对其另行作出肯定或否定的法律评价，故不论何等出函主体，对此均应适用统一的识别标准。司法实践中亦多是按此贯彻，例如广东国际信托投资公司破产案，对于该投资公司出具的安慰函是否构成法律意义上的保证，法院所采用的识别标准与上述2个案例高度一致，核心仍是函件内容是否有明确担保意思表示，并未因出函人是商主体而采用不同的识别标准。[10]包括下述案例3以及其他诸多案例可供检索印证，不再列举赘述。
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[1] 参见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》第三版，中国法制出版社2015年版，第132-134页。
[2]韩世远著：《合同法总论》第四版，法律出版社2018年版，第107页。
[3] 参见[2006]民四他字第27号，最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函及所附《请示报告》。以及[2004]粤高法民四终字第153号民事判决书。
[4] 参见：佛山市禅城区人民政府与交通银行香港分行等借款担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院（2002）粤高法民四终字第55号民事判决书。
[5] 【德】卡尔.拉伦茨著《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2016年版，第144页。
[6] 参见最高人民法院 (2004)民四终字第5号二审民事判决书，2005年第11期公报案例。
[7] 参见最高人民法院（2014）民四终字第37号二审民事判决书，中国裁判文书网。
[8] 参见石宏主编：《民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第326页。
[9] 周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。
[10] 参见最高人民法院2003年第3期公报案例，广东国际信托投资公司破产案。