结构化融资诉讼办案手记

广义的结构化融资是指传统融资安排之外，金融机构开展的一系列的融资创新模式，主要特征为：一、通过设立各类特殊目的载体【SPV（Special Purpose Vehicle），包括但不限于有限责任公司、有限合伙企业、信托计划、券商资管计划、基金子企业专项计划、股权投资计划等】投资于资金需求方特定资产或项目未来现金流，以实现资产出表、破产隔离等目的；二、通过优先、劣后及期限分级等结构化安排，设置不同风险金融产品，以满足不同风险偏好者的需求。狭义的结构化融资通常被理解为资产证券化。结构化融资作为一种金融创新模式，能够充分改善资产的流动性并提升资金流转效率，已被广泛应用于金融领域。
结构化融资由于需进行结构化安排，具有涉及主体多、标的金额大、法律关系复杂等特点。结构化融资的种类根据基础资产的不同，分为资产融资和资本融资。资产融资主要包括现金融资、应收帐款融资、资产证券化、信用证贷款、融资租赁、售后回租等；资本融资包括股权融资、所有者权益融资等。本团队自2016年至今承办过多起结构化融资纠纷案件，如售后回租租赁合同纠纷、股票质押式回购交易纠纷、股权收益权及回购交易纠纷等。
2018年4月，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）出台，多层嵌套被禁止。但此前的存量业务风险却已经开始爆发，风险处置已成为银行、信托、券商、基金公司等结构化融资参与方关注的重点问题。
本篇文章将从结构化融资广义角度具体分析结构化融资诉讼过程中存在的问题及风险处置思路。
1、基础资产问题
基础资产是结构化融资的核心要素，对合同的效力和履行均产生重要影响。在债务人出现交叉违约时，基础资产稳定性问题尤为突出，其他债权人为实现债权，往往会对基础资产隔离的有效性发起挑战。
法律建议：
要维护基础资产的稳定性，可以从两方面入手：一、合同的合法有效，应当重点关注基础资产的性质、界定以及对价性；二、基础资产的有效转移，应当重点关注基础资产的可转让性和交割程序。把握交易的核心、充分利用风险隔离的功能、维护基础资产的稳定，才能为结构化融资的后续追索创造条件。近日，安徽省合肥市中级人民法院作出的（2018）皖01执异43号执行裁定书，为上述问题提供了宝贵的司法实践意见，其意义和影响远不局限于个案。
2、增信瑕疵问题
为确保债权安全，融出方通常会要求融入方提供增信措施，包括传统抵押、质押、第三方担保、上市公司股权质押、以融入方或第三方资金作为安全垫。基于对上市公司及大股东的信用信任以及工作人员工作疏忽、工作交接不及时等原因，存在增信措施不足、增信存在瑕疵问题，例如未办理抵押、质押登记。
法律建议：
在股市下行、上市公司及大股东出险率增加的情况下，建议与融入方沟通增加增信措施，对已有的增信措施进行排查，对瑕疵增信及时补差。
3、民刑交叉问题
上市公司及大股东资本雄厚并具有融资需求，成为了结构化融资的重要融入主体。在该类主体结构化融资出险的案件中，不仅涉及民事案件的损失赔偿追究，同时部分涉及到刑事违法犯罪行为。主要包括两种情况：一、资金融入方因涉嫌诈骗罪、内幕交易罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪等罪名被司法机关立案侦查，从而引发结构化融资项下融资合同违约；二、结构化融资本身是上市公司大股东为从事内幕交易而进行的融资安排，涉嫌构成内幕交易罪、贷款诈骗罪等。第一种情况是基于不同的法律事实，分别涉及到经济纠纷和经济犯罪，因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理；第二种情况属于同一法律事实，经济纠纷与经济犯罪竞合，民事案件和刑事案件可以共同进行。
法律建议：
刑事程序追查犯罪行为人及犯罪行为人的财产线索力度更大，有利于挽回被害人的损失，此外，刑事程序可以动用一些民事程序所不具备的侦查手段，利于查明事实，为民事程序提供证据支持。民事程序可以根据案件情况扩大责任承担主体，为被害人提供更多救济可能。因此，基于同一法律事实，在经济纠纷与经济犯罪存在竞合的情况下，建议刑民并行。
4、通道问题
（一）通道配合程度
结构化融资层层嵌套，风险多发于底层交易，此时，资管公司、信托公司等通道方是适格的诉讼主体/仲裁主体。但是，通道方仅执行委托方指令，不承担业务风险、也不主动管理和追索(主动管理类业务除外)，风险爆发时的追索工作实为委托方主导、通道方配合。
通道方的配合度是每个案件都要面临的挑战。一方面，通道方在承揽业务时仅收取较低的服务费，又不承担风险，追索的积极性和配合度较低；另一方面，多层嵌套导致风险处置阶段需要多方协调、多方审批、层层下达指令，致使追索的内部程序冗长，效率低下。
法律建议：
通道方配合问题属于结构化融资案件的固有顽疾，无法彻底根除，但律师能够在代理过程中发挥协调作用，示明法律规定、厘清案件事实、明确目标，减少各方的分歧，推进案件进程。
（二）费用垫付处理
追索过程中需要支付诉讼费/仲裁费、保全费、公告费、律师费等，成本不容小觑。通道方不承担风险、亦不垫付费用，所以，追索费用实为权益人垫付。
法律建议：
费用垫付涉及权益人和所有的通道方，出资义务、垫款返还、资金流动等权利义务均应以多方协议明确，以免在后续操作中产生争议。
5、处置方案问题
结构化融资所涉法律关系众多，有的交易结构会在几个不同层级的法律关系中设置保障措施，以致一个违约行为触发多个法律关系中的违约条款。这些违约条款，有的是竞合关系，有的是并存关系，对应的债务人不同、追索方式不同、财产处置难易程度不同、款项回收的金额与效率也不同。
遇有此种情形时，应当结合法律与事实，对比不同处置方案的优劣，充分发挥多重保障的选择优势，实现权利的最大化。
法律建议：
律师应当通过交易结构图、示意图等直观的形式，将整个交易结构及风险点充分展示给权益当事人，分析各种方案路径的优劣，引导当事人选择正确的通过诉讼/仲裁实现债权的路径。
6、管辖冲突问题
结构化融资层层嵌套，涉及多重法律关系、众多合同主体和合同文本，管辖冲突较为常见。管辖冲突包括不同嵌套层级的管辖冲突和主从合同的管辖冲突。
法律建议：
结构化融资项下各合同文本的争议解决冲突，不仅增加了诉讼成本，更延长了争议解决的期限。建议在进行结构化安排过程中，应统一争议解决方式；若已进入争议解决阶段，代理人应尽早向当事人示明，并规划正确的追索路径。
7、证据问题
结构化融资往往涉及三重、四重甚至更多的法律关系，参与的主体多、业务的环节多、签订的合同多。这在一定程度上增加了证据收集、核验的难度。
法律建议：
证据收集方面，部分通道方的诉讼经验较少，对证据的认识不到位、收集能力有限，往往需要办案律师深入了解交易结构、与具体经办人员详细沟通业务操作流程，从而挖掘和收集相关证据。
证据核验方面，涉案合同往往由不同主体保管，分散存放，且扫描件与留存的原件不一定一致，因此，在提交证据材料前，应当先核对证据原件，保证一致性。
8、财产保全问题
当事人在法院采取诉前保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院将解除保全。如果先申请诉前保全，后选聘律师，则必须在其后的三十天内完成招标、签订代理合同、收集核验证据、起草诉讼文书、权益人及通道公司审核用印、提起诉讼或者申请仲裁乃至缴费，时间过于紧张。在通道方均积极配合的情况下，有完成的可能，但是更多的情况下，一个环节稍遇障碍即会导致延误。
法律建议：
建议当事人注意诉前保全时效限制，审慎选择诉前保全。
9、未及时止损的过错承担问题
融入方出现违约后，未能及时止损或追究融入方法律责任的原因包括：一、通道方怠于履行追索义务；二、结构化融资涉及到多个交易机构，协调各机构达成统一的争议解决方案难度大，且耗时。但该类理由并不能说服法官忽视融出方的过错，法院可能会根据公平原则，对损失在各方之间予以分配。
法律建议：
在进行结构化融资安排时，合同文本中应进一步加强通道方义务。在合同履行过程中，若融入方出现违约，应根据合同约定及时止损并及时追究融入方法律责任。
10、逾期利息与违约金问题
结构化融资实质上是融资，即借款，融入方未按时完成还款义务或出现危及还款的违约情况，给融出方造成的损失主要为融资资金占用期限的利息损失。但是根据融资合同，融入方出现违约，不仅可能需支付逾期利息，同时还需支付违约金。
法律建议：
在确定结构化融资合同文本时，应对融入方可能承担的利息、复利、罚息、违约金及其他相关费用进行综合评估，建议综合计算不超过36%（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效）。若进入争议解决阶段，建议融资方对法院可能支持的金额进行预判，确定合理的诉讼标的。
11、律师费问题
目前，结构化融资案件基本采用“前期固定费用+执行回款风险计提”的方式确定律师费的收费标准。一般情况下，该种付费模式可以在较大程度上维护当事人的利益，但是在担保财产足值且变现能力强的情况下，该种付费模式反而减损了当事人的权益。在审查律师费是否应由违约方承担，法院会综合考虑律师费支付的合同依据、律师费收费标准的合理性、律师费金额的确定性等因素确定支持的律师费金额。
法律建议：
相较于诉讼费/仲裁费、保全费、财产保全担保费、公告费等可以在审理中确定的追索费用，风险代理部分的律师费在是否支付及支付金额方面均具有不确定性，难以在裁判中得到支持（部分仲裁机构对已经签订合同、未支付的合理律师费予以支持）。这会造成即便担保财产足值、能够全额收回合同价款及违约金，当事人仍需自行承担绝大部分律师费的情况。因此，建议当事人根据掌握的财产线索自行判断执行回款的可能性，如果能够保证全额回款，建议选用固定费用模式，以期生效裁判确认全额律师费，并在执行程序中足额受偿。
12、执行问题
无论是申请执行民事判决还是申请执行仲裁裁决，被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院均有管辖权。
法律建议：
办理案件时应重视执行法院的选择，结合各法院的执行便利程度、执行效率等因素，选择执行法院。
结构化融资业务是近几年金融机构发展的多元化渠道融资安排，结构化融资业务出现时间较短，司法实践中公开的案例较少。由于今年资本市场资金链紧张，上市公司频繁爆雷才引发结构化融资出险案例大大增加。本文希望从实际承办的案例出发，为结构化融资业务风险防范提供些许建议。