“防疫版”冰墩墩是否侵权引热议

导读
2022年北京冬季奥运会开幕以来，奥运会吉祥物“冰墩墩”成为“新晋顶流”。受疫情影响的深圳就上新了“防疫版”冰墩墩。
根据深圳南山区政府官网，2022年2月25-28日，在深圳市南山区西丽、桃源、南头、粤海、蛇口等多个街道核酸检测采样点，居民有序核酸采样后，每人都能领到一张“冰墩墩”贴纸。
2月28日，在深圳南山粤海街道做过两次核酸检测的一位先生举报粤海街道违规使用“冰墩墩”形象。3月1日，北京冬奥组委法律事务部回信，北京冬奥组委表示“……未经权利人北京冬奥组委许可，任何人不得擅自使用冰墩墩形象……我们已经联系侵权人并告知其停止侵权”。（资讯来源：《北京青年报》《知产库》）。
那么，使用“防疫版”冰墩墩是否侵权呢？不少法律人认为存在侵权可能，而此前人民网引用《北京青年报》文章《“防疫版”冰墩墩是社区防控的有益尝试》中提及：“防疫版”冰墩墩作为一种有益尝试，并不会带来侵权问题。
各方观点，莫衷一是。
【判断“防疫版”冰墩墩是否侵权，须回到对应规则本身综合考量，不宜“一刀切”】
判断“防疫版”冰墩墩是否侵权不宜“一刀切”，首先要明确“防疫版”冰墩墩在知识产权客体中的坐标，同时要考虑例外情形，或者是对知识产权的限制。属于具有独创性的作品就受《著作权法》及相关规则调整，属于具有显著性、可识别性的标志就受《商标法》及相关规则调整，以此类推。
2021年，国家知识产权局、国家市场监督管理总局决定联合开展北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动，并联合印发了《北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动方案》（以下简称《专项行动方案》）。
前述《专项行动方案》的重点任务之（五）就是“正确适用法律，加大打击力度。”具体内容如下：
“正确适用《奥林匹克标志保护条例》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律、行政法规，依法严处未经许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或使用足以引人误认的近似标志的侵犯奥林匹克标志专有权的行为。从严处置侵犯奥林匹克标志相关专利、商标等知识产权的违法行为。严厉打击未经权利人许可，利用冬奥会和冬残奥会有关元素发布广告，足以引人误认为与权利人之间有赞助或其他支持关系的、误导消费者的违法广告。依法严厉打击未经授权将奥运冠军等较高知名度奥运健儿姓名作为商标进行恶意抢注进而损害其姓名权及合法权益的行为以及利用与奥林匹克运动或者残奥会运动有关的元素开展商业活动引人误认的不正当竞争行为。对涉嫌构成犯罪的行为，及时移交公安机关。”
从《专项行动方案》的重点任务之（五）可以看出：第一，可能适用的法律、行政法规，并没有排除《著作权法》。第二，重点适用的法律、行政法规包括《商标法》《奥林匹克标志保护条例》。第三，重点规制“为商业目的擅自使用”行为。
根据《奥林匹克标志保护条例》第二条的规定，奥林匹克标志包括“在中国境内举办的奥林匹克运动会的名称及其简称、吉祥物……等标志，以及其组织机构的名称、徽记”。
根据《奥林匹克标志保护条例》第十六条的规定，奥林匹克标志除依照本条例受到保护外，还可以依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护。
根据《著作权法》第五十二条、《商标法》第五十七条及其相关规定，未经权利人许可使用其作品、标志存在侵权可能，除非出现例外情形或出现对权利的限制情况。
对于“防疫版”冰墩墩在知识产权客体意义上具体指什么，北京冬奥组委法律事务部在前述回信中提及“美术作品”、“奥林匹克标志”。据此，讨论是否侵害美术作品著作权、是否侵害奥林匹克标志商标权，须回到《著作权法》《商标法》以及《奥林匹克标志保护条例》等规则本身来讨论。
《著作权法》角度，该法在第二十四条规定了著作权法上知名的“合理使用”情形，其中包括“（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”。那么，本案中使用“防疫版”冰墩墩作品的主体及是否属于“合理范围使用”值得进一步研究，不宜“一刀切”。尤其在当前复工复产防疫抗疫特殊时期，更应谨慎对待。当然，如果有关主体在使用“防疫版”冰墩墩之前已经取得权利人许可，或者后续取得许可，对是否侵权的判断就会变得温和而不再剑拔弩张。
《商标法》以及其他法律、行政法规角度，也存在一些讨论，比如指示性合理使用与描述性合理使用；北京冬奥组委发布冬奥会有关标志非商业使用规则也就非营利法人与组织使用有关标志做出指引。对此，本文不做进一步评论。
《民法典》上的一般侵权认定规则，并不能完全适用于知识产权与竞争法领域的实务侵权判断。期待在全社会的共同努力下，良性的知识产权与竞争环境得以构建，法律规则既有威严，也有温度。