刑辩风云之证据那些事-小议非法证据排除与证据禁止

前言
有人说：我国1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》及其配套的《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》、与之对应的《人民检察院刑事诉讼规则》共同初步确立了以排除非法言词证据为中心的非法证据排除规则。
其实，上述规定只能说在一定程度上体现了非法证据排除规则的趋向，尚不能说是初步确立了以排除非法言词证据为中心的非法证据排除规则。因为当时司法实践出现辩护律师以刑讯逼供为由进行抗辩的，有的法院基本上是以“证据不足，不予采纳”作出裁决理由，有的法院置之不理，不予回应。还有的法院以“认罪态度不好，从重处罚”径行判决。
2010年5月，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，被认为是我国刑事诉讼法发展近20年来的重大突破。
2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改，全面吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的内容，确定了我国非法证据排除规则的相对完整的体系。
在以律师为背景的影视剧中，甚至现实的刑事法庭庭审中，一些辩护律师时常在公诉人出示证据后质证时，铿锵有力的说“我反对”、“证据不可采”、“证据非法”、“证据不适格”、“证据没有根据”、“证言不恰当”，还有“此证据不适格，不相关，不重要”及“基于我所知的所有依据提出异议”，基于上述言辞的“节奏、韵律明快”很多律师把它当作习惯用语，圈外看客则津津乐道、欢呼称赞。好几次在和朋友聚会时，他们提起剧情中辩护律师在法庭质证中的“风采”时，总会那样“神秘”的问现实中辩护律师也是那么“高歌猛进”吗？
回想一下现实中的刑事法庭质证场景，微微一笑回复现实也有。俗话说“外行看热闹，内行看门道”，在刑事法庭质证中，辩护律师长篇谈核心价值观、谈宪政，甚至谈及国外司法制度，谈到证据本身则惜墨如金的真不少见。听了当事人一面之词，在毫无证据依据下坚决要求排除非法证据的也不少见。这些辩护律师赢得了旁听者的赞许，却失去了法律执业群体的认可。有次和几位法学教授、法官、检察官、律师一起观摩一场刑事案件庭审，闭庭后法官、检察官说那几位辩护律师在学校一定没有学好法学理论，怎么能乱用法律术语，不专业啊！教授笑笑说，这不一定怪学校，说不定他们受到律政剧侵蚀了！大家哈哈一笑。这其实也说明了法条背后的理论，有时不是拿来主义！更不能互相转换。专业、专注就在一稀之间。上述用语往小处讲是法言法语运用错误，往大说是对刑事诉讼证据中非法证据排除规则掌握不清。
我国的非法证据排除规则如何理解、应用呢？
非法证据在英美法系中使用“非法证据排除”这一术语，大陆法系使用“证据禁止”这个术语，其实两大法系不仅在术语上不同，而且在理论上也有较大差异。在我国刑事诉讼法学界及证据法学界一致使用“非法证据排除”。
我国刑事诉讼法是采用哪一法系的理论呢？这也是我国刑事诉讼法面临的难题。
查阅《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条和五十四条，究其关系一目了然。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，随后第五十四条第一款规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。
实践中，经常遇到下面这样的问题：
采取了第五十条规定的禁止方法取得的证据，是否都要排除？
如果是，为什么第五十四条在规定排除证据时一边对言词证据排除没有列举引诱和欺骗，一边非法方法取得的物证又可以经补正和合理解释而不被排除？再有，辩护人往往依据第五十条的规定主张非法证据排除，而公诉人往往依据第五十四条的规定主张不能排除。那么，为什么会产生对上述问题的争议呢？笔者认为产生上述争议的实质问题是证据禁止理论与证据排除理论之间的矛盾。
我认为《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条是关于证据取得的禁止规定，法律禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得证据。而《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条是关于证据使用禁止的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，不得作为定案的依据被使用。但对于引诱、欺骗获取的言词证据以及非法方法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且不能补正或不能作出合理解释时，才被禁止使用。
根据以上分析，我们可知违法取证≠证据排除。所以，我们不能一看到取证程序违法就主张非法证据排除，针对证据种类、性质而规定的取证规定较多，公权机关违反在所难免，如不分清区直，一概以证据使用禁止对待，将违背追诉犯罪的目的与实体正义不符。
我国的刑事诉讼法对非法证据具体如何处理呢？
首先，刑事诉讼法在立法上使用了“应当予以排除……不得作为起诉意见、起诉决定和判决的证据”的表述，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，第二款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，第五十七条第一款规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，第五十八条规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。
综上，我国刑事诉讼法对非法证据按不得作为定案根据处理，并不是指证据不进入法庭、不出示、不适格、不质证、不采纳。
我国刑事诉讼法在非法证据排除上区分证据取得禁止和证据使用禁止。
一是容易对侦查人员形成误导，使他们错误的认为只有使用刑讯逼供等非法方法获得的证据才会被排除使用，从而忽视因违反其他取证规范导致的证据禁止使用的可能。
二是不利于法官形成合理的适用法律的方法，认为只要采取了违法手段就一定不得作为定案根据。
目前，一些辩护律师几乎是毫无理由地提出非法证据排除，一些“死磕派”辩护律师动不动就提出排除所有在案证据的申请，却又不能指出令人信服的理由，有的甚至根本无理由。更有甚者在法庭上称“在美国这样的证据是要作为非法证据排除”的言论，这种“笼统排除”的例子并不少见。非法证据其实质就是无证据能力的证据，无证据能力的证据不是要排除其进入审判程序的资格，而是不得作为定案根据。
换言之，非法证据≠不具有合法性的证据，不具有合法性的证据有多种，并非都是非法证据，并非都要排除，也不是都不能作为定案的根据，如瑕疵证据。
说到瑕疵证据，不得不提它的概念，是指存在轻微违法情节的证据，证据能力待定的证据，其是否具有证据能力取决于能否得到补正或合理解释、说明。瑕疵证据的本质特征在于违法情节的轻微性，使得其具有可容忍性，通过补正或合理解释、说明消退其违法性瑕疵，瑕疵证据是否需要排除，由裁判者进行裁量，可以理解为相对禁止使用（相对排除）。
在非法证据（无证据能力的证据）与瑕疵证据（证据能力待定的证据）怎么区分的问题上，首先法律上没有明确的规定，其次理论界也有诸多争议，观点较多。如宪法理论、三标准说、四标准说等。
非法证据一般分为两类，一是采用酷刑等方式侵犯基本人权的强迫方法取得的证据。二是通过侵犯隐私等宪法性权利或刑事诉讼法规定的重要诉讼权利的方法取得的证据。
非法证据从实质标准与形式标准两个方面加以区别较为容易
首先，从实质方面分析，瑕疵证据不会导致当事人基本、重大权益受到侵害，不会影响到证据的真实性而导致司法不公；而非法证据会导致当事人基本人权、重大权益受损，影响证据的真实性进而可能导致司法不公。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这里的“非法方法”指采取肉刑和变相肉刑，或采用其他使犯罪嫌疑人、被告人遭受精神上、肉体上的疼痛和痛苦的方法以逼取供述的方法或迫使其违背意愿供述的方法。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能补正和合理解释的，作为非法证据排除。这里的“可能严重影响司法公正”指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。“可能严重影响司法公正”就是从实质标准进行界定。
反之，询问或讯问过程中带有轻微的诱导、引诱，既不会侵害其基本的权利导致其精神、肉体上产生痛苦，也不会导致其违背真实意愿做出非真实性的陈述或供述，因此对于轻微引诱的言词证据属于瑕疵证据而不是非法证据。
其次，从形式方面分析，瑕疵证据是轻微的程序性违法、技术性失误、操作不当造成的。
而非法证据是严重的程序性违法、实质性错误。如讯问笔录没有填写讯问人、记录人及讯问起止时间、地点、讯问地点不符合规定，辨认笔录上没有侦查人员、见证人签名等，有可能是侦查人员的疏忽大意，并不一定意味着侦查活动本身存在违法现象，属于瑕疵证据而不是非法证据。
相反，在勘验、检查、搜查过程中，提取、扣押的物证、书证，未附笔录清单，不能证明物证、书证的来源，就属于实质性、严重的程序违法。