仲裁协议何以约束非签字方，浅谈仲裁协议的效力扩张

前言
《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”）中关于“仲裁协议”的完善，引起广泛关注，其中焦点之一为“仲裁协议效力扩张”。征求意见稿基于有利于纠纷解决的目标，对主从合同纠纷、公司/企业代表诉讼等特殊情形下，对仲裁协议效力扩张予以明确规定。详见第二十四条、第二十五条：
第二十四条
纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。
第二十五条 公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。
自愿原则是仲裁制度的基本原则，通常仲裁协议仅对签字方有约束力，而前述两种情况将仲裁协议的约束力扩张到非签字方，此为业内所称“仲裁协议效力扩张”。本文拟就“仲裁协议效力扩张”结合仲裁实务展开讨论。
一、仲裁协议效力扩张的基本概念及理论基础
1. 仲裁协议效力扩张的基本概念
仲裁协议的效力来源于当事人的共同意思表示（仲裁共意），在此基础上，通过国家司法权予以确认并保障履行。
在特定的场合与情形下，对于涉及到纠纷之中的第三人，即使没有签字，仲裁协议也能对其产生约束力[1]。仲裁协议效力扩张实质是突破原有仲裁协议书面形式要求的羁绊，而注重考察当事人之间仲裁共意的存在和形成，并体现为对当事人之间仲裁共意的尊重和维护[2]。
2. 仲裁协议效力扩张的理论基础
“合同相对性原则”已在发展中获得突破。仲裁协议本质是合同的一种，理应受到“合同相对性”的约束，“合同相对性”作为合同法领域的核心原则，已广为接受。但随着经济社会及法治的发展，合同相对性也因商事活动的多样化趋势而受到挑战，合同之于未签署第三人产生效力的情况时有发生，在更深层次上反映了约束第三人、使其对合同权利以及义务作出回应的需求[3]。如《民法典》第五百二十二条规定的第三人利益合同[4]。具体到仲裁实践中，其实是在权衡之后，认为第三方与契约主体的不可剥离的利害关系之于维护意思自治要更加重要，从而有条件延伸仲裁协议效力[5]，从而打破了原有合同相对性的藩篱。
合同相对性原则的突破也体现在“行为推定接受理论”的发展。如果有证据表明第三人虽未在仲裁协议上签字，但该第三人的行为能够表明其明确接受仲裁的意愿，则该仲裁协议约束未签字的第三方。这一点也体现出实践中对于仲裁协议“书面形式”要求的进一步发展，《纽约公约》第2条第2款明确规定仲裁协议必须以书面形式存在[6]，而1996年的《英国仲裁法》规定签署与否不影响书面仲裁协议的效力[7]。
仲裁协议效力扩张的理论基础还体现出支持当事人将争议通过仲裁解决的意思自治，并鼓励仲裁发展，亦符合“有利于仲裁”的原则。
二、仲裁协议效力扩张的现实需求及发展历程
1. 仲裁协议效力扩张的现实需求
如果选择仲裁解决纠纷，将意味着排除了向法院提起诉讼的程序，这也是现行《仲裁法》第四条规定“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的内在逻辑基础。
随着交易的复杂性，仲裁有可能会实质性地对第三方造成深远的影响，如果一概拒绝第三方参与仲裁，不仅有可能损害到第三方利益，也有可能不利于高效率解决纠纷，进而造成司法资源的浪费或对于仲裁效率的影响。通过相同的程序解决纠纷，以避免关联主体、合同分别通过不同程序解决纠纷，导致仲裁结果与法院的裁判结果相冲突。
比如，根据现行《仲裁法》，主合同约定的仲裁条款效力并不能扩张到从合同。司法实践中如果主合同约定仲裁条款，但从合同未约定争议解决方式的，出现纠纷时，当事人需要向仲裁委员会主张主合同的权利，向法院主张从合同的权利。这无形中增加了争议解决的成本，延长了争议解决时间。同时仲裁程序与诉讼程序存在难以衔接参考的问题，容易出现互相矛盾的情况。
2. 仲裁协议效力扩张的发展历程
我国关于仲裁协议效力扩张较为明显的体现是，2004年7月23日，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释(征求意见稿)》曾经体现过仲裁效力扩张的内容，如第7条第2款规定：“人民法院或者仲裁委员会受理主合同纠纷，当事人同时向连带责任保证人主张权利的，人民法院或者仲裁委员会可以一并审理。”第15条第2款、第3款规定：“与仲裁事项不可分的应予仲裁时一并审查处理的事项，视为仲裁事项。与仲裁事项有密切联系，且另行诉讼会给法院管辖与审理以及当事人诉讼造成严重不方便的，仲裁机关可以一并仲裁。”
此后，2006年8月23日，最高人民法院正式公布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中，虽然并未正式采用上段所述规定，但对合同主体发生变化时仲裁条款的承继、合同权利义务发生变化时仲裁协议效力延伸的原则以及例外作出了指导和解释。由此可见，虽然当时最高法最终选择了谨慎处理的方式，但已经对仲裁协议效力扩张问题进行了一定探索和铺垫。
如今，2021年7月30日，司法部发布《司法部关于<中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)>公开征求意见的通知》，向社会公开征求意见。征求意见稿第二十四条对主从合同情形下，主合同的仲裁协议效力扩张问题予以明确[8]，第二十五条细化规定股东代表之诉受仲裁条款约束[9]。
从本次修订仲裁法并结合国际仲裁实践来看，仲裁协议效力扩张问题已引起相当的重视，仲裁协议效力扩张的表现形式将不断丰富，但也将面临一系列的难题。
三、仲裁协议效力扩张的表现形式及实践难题
1. 仲裁协议效力扩张的表现形式
总体而言，仲裁协议的效力扩张包括未签订协议的第三人通过明示的方式表明其仲裁共意以及通过已发生的法律事实来推定其仲裁共意两大类情形。
在2001年，联合国国际贸易法委员会在纽约召开的会议中，提出了实现仲裁协议效力扩张的5种特定情形，包括涉及第三方利益合同、合同转让、代理、公司合并与分立以及母子公司的设立等情形，原合同当事人签订的仲裁条款，可以对继承该合同权利义务的未签字第三人发生效力[10]。前述几种情形，根据我国的法律规定及可以得出仲裁协议效力扩张的结论，在此不做详细展开。
常见的有可能适用仲裁协议效力扩张的其他情形还有援引仲裁条款[11]，以及依代位权取得[12]：如《九民纪要》第98条“仲裁协议对保险人的效力”规定：“被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。”
随着经济及法治的发展，仲裁协议的效力扩张的场景及认定趋势还将进一步发展，值得引起密切关注[13]。
2. 仲裁协议效力扩张的实践难题
1）框架合同的仲裁条款效力能否扩张至具体合同
征求意见稿第二十四条规定，主合同的争议解决条款对未参与约定的从合同主体产生约束。但对于其他关联性较强的合同是否可以参考适用征求意见稿第二十四条关于主从合同的规定，则成为实务中需要解决的问题。
以框架合同为例，框架合同与具体合同之间具有一定层级关系，具体合同是为了履行框架合同、是框架合同的补充，框架合同是具体合同的基础，二者相辅相成[14]。如果框架合同约定了仲裁条款，而具体合同未做约定，当具体合同发生争议时是否可以适用仲裁条款。
在征求意见稿第二十四条的背景下，框架合同的仲裁协议效力可以得到扩张更符合现实需要。实体上，仲裁机构或法院能够对案件整体情况有所了解，从而作出更加符合实际情况的裁判。程序上，将可以一并处理的案件归入同一程序，是对司法资源的节省，也减少了纠纷各方需要面对不同程序、不同规则的可能。
2）发包人和承包人的仲裁协议效力能否扩张至实际施工人
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 [2020]25号）第43条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
如果发包人和承包人之间约定的是仲裁解决纠纷，那么实际施工人可否受仲裁协议约束，参与到仲裁程序中？对于该问题，实践中已有两种不同的做法，荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书中[15]，最高人民法院持否定太多，认为：“实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束”而青海森科盐化产业集团有限公司与熊道海、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书中[16]，最高人民法院持肯定态度，认为：“熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。”
虽有前述两种截然不同的判决，但我们倾向于认为实际施工人应当受到发包人和承包人之间的仲裁协议约束，一是有利于纠纷的高效率解决；二是实际施工人在实际施工之前是有相当程度的注意义务了解到是否存在仲裁协议的，因此应当推定其愿意接受通过仲裁解决争议的意愿；三是从发包人和承包人角度来看，实际施工人通过诉讼或仲裁程序解决纠纷对发包人和承包人的利益不会造成实质的影响。
3）基于公司集团理论能否适用仲裁协议效力扩张
公司集团理论[17]，最简单的定义为只要签订仲裁条款的一方是“公司集团”的一分子，则仲裁合同的效力可以延伸至这一集团中的一个或者多个公司[18]。
基于公司集团理论适用仲裁协议效力扩张并未被业内所广泛接受，该理论适用仲裁协议效力扩张的局限在于，一是仅限于公司而不能是自然人，二是要求公司之间不仅要构成一个紧密联系经济实体，还要求非签字方公司亦参与了协议的磋商及履行。
在母子公司关系下，由于母子公司均具有独立的法人资格和独立承担民事责任的能力，因此在适用仲裁协议效力扩张时，务必要结合合同的磋商、签订、履行等内容，一般不能适用。但在总分公司关系下，我国法律赋予分公司独立的诉讼主体地位，但却不具有独立的法人资格和独立承担民事责任的能力，在此情形下，若不将最终承担责任的总公司卷入仲裁程序中，则有可能导致司法资源的浪费。
四、关于应对仲裁协议效力扩张的实务建议
1. 结合合同背景综合考虑各合同及主体间法律关系
考虑到现实中交易的复杂性，一个项目往往涉及多个主体、多份合同、多层法律关系，这些合同有可能同时签订，也有可能先后签订。如果忽略了多个主体、多份合同之间的彼此联系，则有可能导致仲裁程序的启动超出了原本的预期，进而带来一系列麻烦。当涉及复杂交易时，应至少从时间先后顺序、具体标的、主体间关系等三个方面具体分析，理清关系，设定恰当的争议解决方式。此外，还需要注意己方或要求相关方及时披露和告知是否存在仲裁协议[19]。
2. 约定争议解决条款时务必要清晰、明确、完整
仲裁协议体现的是当事人对于司法救济权利的处分权，如果真实的意思表示是将争议通过仲裁解决，则务必将该意思表示做到清晰、明确、完整，反之亦然。约定仲裁时，不仅要关注约定仲裁机构（或临时仲裁）、仲裁规则等内容，尤其要注意到仲裁范围。这一点主要体现在仲裁协议独立性，一是未约定仲裁的事项，仲裁庭无权仲裁；二是仲裁裁决作出后，协议中关于其他事项的约定继续有效，当事人有权根据仲裁协议就未裁决事项继续申请仲裁[20]。
3. 保存好与合同谈判、履行、终止的相关证据材料
随着“行为推定接受理论”，以及仲裁协议不仅限于“书面形式”的发展趋势，实践中，当出现争议时法院或仲裁庭更加重视通过与合同谈判、履行、终止的相关证据材料查明“真实意思表示”。国际仲裁中，仲裁庭有权要求当事人证据开示[21]，当事人需按照仲裁庭要求进行充分的证据开示，若故意隐瞒或伪造将承担不利后果。复杂交易的法律成果体现为一系列签署的交易文本，但与合同谈判、履行、终止的相关证据材料能够反映双方磋商及履行的实际内容，对于探寻“真实意思表示”有重要作用。
结语
法谚有云：“有原则恒有例外”“例外正是用以确认原则”，随着经济发展，适用仲裁协议效力扩张将出现更加丰富的场景，司法实践也将不断探索认定仲裁协议效力扩张的规则。我们应当以开放又不失谨慎的心态密切探究国内外仲裁协议效力扩张的场景及认定趋势，促进争议的顺利解决，支持仲裁事业的发展。
[1] 赵健：
《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字第三人的效力》，载《中国国际私法与比较法年刊》，2000年第三卷。
[2] 杨秀清、韦选拾：《仲裁协议效力扩张若干问题研究》，载《仲裁研究》，2007年第11期。
[3] 吴岳翔：《仲裁协议效力扩张问题研究》，中国政法大学2011年硕士学位论文。
[4] 以合同是否赋予第三人独立的给付请求权，分为不真正利益第三人合同和真正利益第三人合同两种类型。《民法典》第522条第2款规定了“真正利益第三人合同”，赋予第三人直接履行请求权及对债务人的违约责任请求权。
[5] 王小莉：《仲裁协议效力扩张的主要表现形式及其问题研究》，载《仲裁研究》，2010年第2期。
[6] 1958年《纽约公约》第2条第2款：“称‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。
[7] 孙巍：《中国商事仲裁法律与实务》，北京大学出版社，2011年版。
[8] 该规定已颠覆了最高院此前的意见，《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2013〕民四他字第9号）明确指出：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”。
[9] 公司怠于行使权利时，股东代表公司行使，诉讼后的胜诉利益归于公司而非归于股东，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十五条规定：“ 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”
[10] 同尾注3。
[11] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号）第十一条规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。”
[12] 《九民纪要》98.【仲裁协议对保险人的效力】被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围。
[13] See Gary Born, International Commercial Arbitration（2rd edn.）, Kluwer Law International, 2014, Chapter 10: Parties to International Arbitration Agreements.
[14] 池漫郊：《多方多合同仲裁的挑战与对策——仲裁条款拓展与合并仲裁研究》，厦门大学2004年博士论文。
[15] 最高人民法院（2014）民申第1575号
[16] 最高人民法院（2015）民一终字第170号
[17] See Dow Chemical v. Isover Saint Gobain (Fr. U.S. Switz. v. Fr.), Int'l Comm. Arb. 131, 131-38 (1982) reprinted in 110 JOURNAL DU DROIT INTERNATIONAL (Clunet) 899, 899-907 (1983)
[18] 陈挚：《公司集团理论对构建我国仲裁第第三人制度的意义》，载《仲裁研究》，第39期。
[19] 牛磊、陈昊文：《仲裁协议效力的扩张》，参见环球律师事务所官网：环球研究/环球评论。
[20] 田有赫：《国内仲裁法律适用》，法律出版社，2018年版。
[21] 证据开示（Document Production），是指在庭审前控辩双方获取对方手中有关案件的信息、展示证据的一种制度，该制度源于英美法系，与其传统的对抗制庭审一脉相承。