法律尽调中涉核心技术人员重点法律问题（下）

二、与核心技术人员相关的重点法律问题
1. 竞业限制问题
实务中，笔者曾遇到，被投企业核心技术人员甲（也即被投企业实际控制人）曾是与被投企业同行业的、另一有代表性企业（以下称“A公司”）的核心技术团队带头人。甲从A公司离职时，与A公司签署确认书，保证离职后12个月内不进入与A公司业务具有竞争关系的相同或相似行业，且不从A公司招录人员，A公司向甲支付竞业限制补偿金。但在确认书签署后不久，双方又签订了一份备忘录，甲同意向A公司返还竞业限制补偿金，但重申将继续尊重并履行确认书。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下称“《劳动合同法》”）第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。……。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）（以下简称“《解释（一）》”）第三十六条、第三十七条和第三十八条，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求用人单位支付经济补偿金，否则因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿金的，劳动者有权请求解除竞业限制约定。
根据上述规定，在前述实例中
（1）虽然经甲与A公司在备忘录中确认，甲将继续履行确认书中的竞业限制义务，但在备忘录签署后，A公司实际不再向甲支付竞业限制补偿金，实务中这一情况将会影响确认书的效力。一般意义上理解，竞业限制协议为诺成性合同，经双方当事人约定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或劳动者履行竞业限制义务后，要求用人单位支付竞业限制补偿金的，法院应予支持（见《解释（一）》第三十七条），如因用人单位原因三个月未给付劳动者经济补偿金，劳动者在此情况未行使合同解除权，而又以用人单位未支付竞业限制补偿金为由拒不履行竞业限制义务的，则依然会因未履行竞业限制约定而相应承担违约责任（见《解释（一）》第三十八条）
但也有观点认为“劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。根据公平原则，在劳动合同解除后，因用人单位原因未支付竞业限制补偿金，而劳动者实施了竞业限制行为，则表明劳动者以其行为解除竞业限制约定。”因此，在甲未向A公司返还竞业限制补偿金，双方亦未确认解除竞业限制合同（即确认书），反而进一步明确仍需继续履行确认书的情况下，我们倾向认为甲仍受竞业限制义务的约束
（2）甲签署确认书后即成立被投企业，被投企业与A公司主营业务相关，并存在竞争关系，意味着很有可能会被认为甲已违反A公司提出的竞业限制要求，根据《解释（一）》第四十条，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”在员工违反竞业限制约定，原单位追究其违约责任的案例中，单位所提诉讼请求一般包括确认员工违反竞业限制约定、要求停止违约行为、要求返还已支付的竞业限制补偿金、要求支付违约金、并继续履行竞业限制义务
（3）因被投企业核心技术人员与甲原在A公司同一研发团队共事，后跟随甲创立被投企业，根据确认书，甲违反不得从A公司招用人员的约定，需对A公司承担违约责任。但需关注的是，根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，除服务期、保密义务和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故可考虑将前述违约责任中的违约金条款解释为劳动合同解除并终止后，因违反民事法律行为而应承担的违约责任，以此在争议解决阶段获得对违约金主张的支持
（4）如在被投企业处任职的核心技术人员未将从A公司处取得的补偿金退还A公司，并与其解除竞业限制安排，则该其他核心技术人员亦存在违反与A公司竞业限制约定的情况，进而可能产生同甲一样的涉诉风险
2. 职务发明问题
实务中，另一较常出现的情况是：核心技术人员在加入被投企业前，曾以发明人身份出现在原单位申请的专利权中，但为快速建立市场优势，核心技术人员从原单位离职后一年内即组建被投企业，并参与到公司关键发明活动、技术创新、技术流程管理及重大科研课题中。
《中华人民共和国专利法》第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”
《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款规定：专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指
（一）在本职工作中作出的发明创造
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
在判断是否构成职务发明问题上，《最高人民法院关于发布第28批指导性案例的通知》（法[2021]182号）指导案例158号给出了以下考量因素
（一）离职员工在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务的具体内容
（二）涉案专利的具体情况及其与本职工作或原单位分配的任务的相互关系
（三）原单位是否开展了与涉案专利有关的技术研发活动，或者有关的技术是否具有其他合法来源
（四）涉案专利（申请）的权利人、发明人能否对专利技术的研发过程或者来源作出合理解释
根据前述规定，实务中往往关注
（一）核心技术人员在原单位是否担任研发部门重要职务，是否在核心技术文件设计图纸中签字，在研发测试讨论往来汇报文件和沟通中，是否署名或出现
（二）核心技术人员是否为原单位核心发明专利的唯一发明人，而该唯一发明专利在被投企业中又存在实际应用场景
在上述实例中，如无证据将该技术人员在现单位从事的技术活动，与其利用原单位技术材料或完成原单位所交代任务的发明活动相区分，且原单位又未以书面方式明确声明放弃追究该等技术人员因可能侵犯原单位职务发明而产生的侵权责任，则存在该等人员侵犯原单位职务发明的风险。
3. 核心技术人员在客户、供应商处任职问题
实务中，还会出现核心技术人员同时担任公司董事、高管，其虽向被投企业提供技术支持，但公司只是口头聘请该技术人员提供技术支持，双方未签订劳动合同，该人员劳动关系在公司主要客户或供应商处，公司未要求该人员确认已经与所在单位解除劳动关系，并要求其解除与原单位的保密或竞业限制协议。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……。”根据该规定，当用人单位劳动制度中明确规定员工不能兼职，或当用人单位发现员工存在兼职，并能够证明其兼职已影响到本职工作，经单位提出改正后，劳动者拒不改正的，才会解除劳动合同，而一旦合同被解除，劳动者与单位的涉诉风险将显著增加。
从未来上市合规角度看，根据沪深交易所股票上市规则的相关规定，公司董事、高管是公司的关联自然人，关联自然人担任董事、高管的其他企业是公司的关联法人，在上述情形下，如核心技术人员在其所任职的客户、供应商处任董事、高管，则该客户、供应商将被认定为公司的关联方，如同时又系公司的主要客户，或公司主要依赖的某一供应商，将构成关联方依赖，在后续上市阶段需要解释其合理性、必要性、定价公允性，进而成为影响公司业务独立性的关键问题，所以有必要在投资尽调发现后，就开始逐步规范。
4. 核心技术人员涉诉披露问题
中国证监会颁布的《监管规则适用指引——发行类第4号》要求披露核心技术人员涉及重大诉讼或仲裁事项的案件受理情况和基本案情，诉讼或仲裁请求，判决、裁决结果及执行情况，诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。考虑到发行人在上市过程中，中介机构须对核心技术人员重大涉诉情况进行披露，且须就该等涉诉事件对发行人生产经营造成的影响作出法律判断，因此，如因前述竞业限制、职务发明、在其他方处任职等问题导致核心技术人员牵涉诉讼，又未能在信息披露前妥善解决的，则在披露后面临的解释空间将变小。
三、规范意见及建议
针对上述情况，实务中建议充分取得并查明
（一）核心技术人员与原单位所签署的劳动合同，包括其中对保密、竞业限制、职务发明等的相关约定，或其双方单独签署的保密及竞业限制协议，原单位是否曾向核心技术人员支付过竞业限制补偿金，核心技术人员是否收取过补偿金
（二）双方是否曾签署竞业限制解除协议，该协议中至少应声明，原单位豁免解除协议签署前，核心技术人员所从事的、可能违反竞业限制义务行为的违约责任及法律责任，在竞业限制协议履行期间，不存在欠付补偿金的情况，自解除协议签订后，不再向核心技术人员支付竞业限制补偿金，且明确放弃追究核心技术人员因违反竞业限制义务而产生的违约责任和法律责任，核心技术人员亦承诺，已向原单位退还解除协议签署后已收取的补偿金
（三）原单位是否已明确书面声明，在核心技术人员离职后所从事的研发、技术创新、及重大课题活动中，不存在利用原单位交付工作、原单位技术条件及技术资料、或原单位分配工作的情况
（四）核心技术人员入职被投企业后，与被投企业所签订的劳动合同、对前述有关情形的协议约定
除做好上述调查工作外，还建议投资方取得实际控制人及核心技术人员出具的书面承诺，如因核心技术人员违反与原单位之间竞业限制、职务发明等合同约定或法律规定，造成被投企业牵涉诉讼，进而产生相应损失，应由其对被投企业及投资人承担连带赔偿责任。另外，在交易条款层面，以投资方取得令其满意的尽调结果，并取得前述承诺，应作为交割的先决条件。
注释文献
[5] 见《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）案例12。
[6] 见喜利得（中国）商贸有限公司北京分公司诉高济宁竞业限制纠纷案 北京市东城区人民法院(2021)京0101民初10294号。
[7] 见《上海证券交易所股票上市规则》（2023年2月修订）和《深圳证券交易所股票上市规则》（2023年修订）第六章第三节。