“小朋友画廊”公开募捐的法律解读

这几天引起网友广泛关注并在朋友圈罕见刷屏的“小朋友画廊”公开筹款计划（或称“用艺术点亮生命”），据腾讯公益官方后来披露，是“无意间”传出去的。尽管如此，该计划无疑是互联网公开募捐的成功典范之作。
2017年8月29日下午，腾讯公益平台发布消息称该项目1500万元的筹款目标已经达成并关闭了捐款链接，还有些没来及捐赠的网友在朋友圈中直呼“来晚了”，可见这个艺术+互联网+小额捐赠的互联网募捐项目激发了大众乐捐的天性和热情，当然各方质疑也是波涛汹涌。
在《中华人民共和国慈善法》（以下简称“慈善法”）颁布实施一周年之际，作为关注公益慈善领域的律师，本人在参与捐赠、感受大众捐赠热情和关注质疑的同时，也正好借这个项目来检视颁布以来互联网公开募捐的规范现状。
一 互联网公开募捐的法律法规有哪些？
除2016年9月1日已经颁布实施的《慈善法》、《慈善组织公开募捐管理办法》《公开募捐平台服务管理办法》及《互联网信息服务管理办法》，民政部新近颁布的《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》及《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》两项推荐性行业标准，已于2017年8月1日也正式实施。这两个规范进一步对首批13家（最新数据是12家，有一家已经主动选择退出）慈善组织互联网公开募捐信息平台，从日常运营到平台技术提出了一系列要求。这些法律法规共同构成互联网公开募捐法律体系，下文将结合以上法律法规来展开分析。
二 谁是互联网公开募捐的适格主体？
互联网公开募捐是指具有公开募捐资格的慈善组织利用广播、电视、报刊及网络服务提供者、电信运营商开展公开募捐的活动，参与的主体包括具有公开募捐资格的网络服务提供者和慈善组织。
腾讯公益平台（以下简称“腾讯公益”）作为网络服务提供者，为民政部指定的首批互联网公开募捐信息平台，属于腾讯公益慈善基金会设立的网络公益平台，是此项目的信息发布平台。
深圳市爱佑未来慈善基金会（以下简称“爱佑未来”）和上海艺途公益基金会（以下简称“艺途基金会”）作为“小朋友画廊”募捐项目的两个联合发起人，都已经被认定／登记为慈善组织。爱佑未来是2015年在深圳市民政局注册成立的公募基金会，以扶贫、救孤、助残等为主要业务，具有公开募捐资格；发起人艺途基金会是2016年在上海成立的非公募基金会，从事“资助为残障人士开展技能培训的公益项目、资助公益交流活动等”慈善活动，其因不具备公开募捐资格而与具有公开募捐资格的爱佑未来合作发起“小朋友画廊”公开募捐，这种形式类似商业领域的“挂靠”关系，在公益领域称为“专项基金”或“冠名基金”。这样安排是因为慈善法规定只有具有公开资格的慈善组织才能公开募捐。不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，并由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。

与艺途基金会相关联的主体是项目管理团队无障碍艺途（以下简称“WABC”），WABC于2010年成立的民办非企业单位，其创始人苗世明是艺途基金会的发起人和理事。该机构主要业务为智障以及精障人士提供免费的艺术潜能开发课程，开展残障人士艺术潜能培训，策划残障人士艺术展览活动。
以上主体作为参与互联网公开募捐的合法主体毋庸置疑，引起网友关注的是钱捐给是包含“小朋友”们在内的精障智障人群（以下概括称为“小朋友”），还是WABC？WABC称: “项目所有筹款都会用于帮助患有自闭症、脑瘫、唐氏综合症等精智障碍的特殊人群改善生活、融入社会、实现自我价值。例如：我们目前在10座城市开办的艺术体验课，WABC目前关怀的人数已经超过3000人”，“筹款用于WABC各城市艺术中心的艺术疗愈课程以及社会融合活动的开展和WABC各城市艺术中心的运营”，这可以理解为“小朋友画廊”项目筹款将用于资助WABC的课程/活动开展和艺术中心运营，“小朋友”可以免费参加WABC的艺术疗育和社会融合课程。 “小朋友”没有直接得到善款（钱），而是免费获得了WABC的课程（慈善服务）而受益。
三 捐赠人如何监督WABC的慈善服务？
如腾讯公益所说：“用户每购买一幅自闭症人士创作的的电子画作，就相当于向腾讯公益平台上的“用艺术点亮生命”公益项目进行了捐赠”，而用户的捐赠款则用于购买WABC向“小朋友”提供的慈善服务，即艺术疗愈课程以及社会融合活动。那么捐赠人该如何监督WABC的慈善服务？首先，捐赠人需要关注在“用艺术点亮生命”公益项目里WABC计划提供哪些课程/活动以及这些课程/活动以及是否实际提供，以及“小朋友”参加是否免费。其次，慈善法规定开展医疗康复、教育培训等慈善服务，需要专门技能的，应当执行国家或者行业组织制定的标准和规程。慈善组织招募志愿者参与慈善服务，需要专门技能的，应当对志愿者开展相关培训。由于艺术课程设计和精障智障特殊人群的康复融入课程都是专业性强的工作，无论WABC是自行提供还是委托志愿者提供培训服务，都应保证其专业性，以开发高质量的艺术体验融入课程，使受益人参加这些课程收获实际效果。相应地，也建议WABC做好“用艺术点亮生命”项目的效果评估和档案管理工作。再次，WABC开展慈善服务，应当尊重受益人，不得侵害受益人的隐私。受益人虽然是限制民事行为能力人，但其隐私也同样受法律保护。
四 善款如何流向和拨付？
《公开募捐平台服务管理办法》第三条规定：“广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商在提供公开募捐平台服务时，应当查验慈善组织的登记证书和公开募捐资格证书，不得代为接受慈善捐赠财产。”因此，腾讯公益作为信息发布平台无权代替慈善机构接受1500万元的善款。项目管理团队WABC是善款实际使用人，亦无权直接接收善款，而是必须根据项目计划书和项目进度向爱佑未来申请拨付。或者先由爱佑未来根据项目进度资助给艺途基金会，再由艺途基金会向WABC拨付。项目披露的善款接收方爱佑未来具有公开募捐资格，能够以自身的名义发起公开募捐并开立专门银行账户接收善款，同时负有统一对善款进行财务核算和管理的责任，包括：审核项目进度、按项目计划书付款及监督项目管理人按照募捐方案使用善款。如果需要变更募捐方案的捐赠财产用途的，应由爱佑未来召开理事会进行审议并报民政部门备案后向社会公开。
五 募捐方应该公开哪些项目信息？
慈善募捐插上互联网的翅膀，其募捐的速度让人瞠目，但因其效率之高则将可能引发可怕的另一面，即如果发生诈捐、骗捐和挪用善款等行为，则会迅速引爆舆论的质疑和反扑。
2016年末发生的“罗尔事件”舆论的戏剧性反转至今还让人记忆犹新，虽然那是互联网个人求助，而不是公开募捐，但也是基于互联网力量迅速筹集200余万元。只有依法对慈善募捐进行如实、及时的信息披露，才能为相关方砌起一道防火墙。项目募捐和实施情况等信息公开愈透明及时，社会公信力愈强，募集能力和效果可能愈好。慈善组织公开募捐的信息公开分为三大方面：
1 募捐方案公开
《慈善组织公开募捐管理办法》规定慈善组织开展公开募捐活动，应当依法制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等，并应当在开展公开募捐活动的十日前将募捐方案报送登记的民政部门备案。材料齐备的，民政部门应当即时受理，对予以备案的向社会公开。遗憾的是，至今没有在相关网站上查到“艺术点亮生命”或“小朋友画廊”的募捐方案。
2 募捐信息公开
慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的，应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息，慈善组织也可在自己的网站上公开募捐信息。《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》和《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》要求慈善募捐信息平台对募捐信息的披露责任做了详细要求。腾讯公益按照规范要求已经披露了“小朋友画廊”的项目详情、项目管理人和善款接收方的基本信息、捐赠流水和个人捐赠信息查询方法等。不足的是，还是没有发现公开募捐活动备案编号和用于接收善款的银行账号。
3 募捐情况和项目实施情况公开
慈善组织应当向社会公众公开募捐情况和项目实施情况职责。项目实施周期超过六个月的，至少应每三个月公开一次项目实施情况，项目结束后三个月内应当全面公开项目实施情况和募得款物的使用情况。腾讯公益虽然已经公布了“小朋友画廊”的募捐目标1500万元已经达成，但因未查到“艺术点亮生命”募捐方案，也就无法得知项目实施周期。
至于该项目后续实施情况，感兴趣的网友们可以在关注腾讯公益和上述两家基金会的官方网站，尤其留意2018年这两家基金会披露的2017年报等情况，看看年报中有没有跟本次募款相关的详细信息。
值得点赞的是，在6个小时完成募捐，面对公众即时质疑，腾讯公益吸取前次“罗尔事件”的教训，除公开募捐方案和信息以外，还在8月29日当天发布了《官方最全解答》，在8月31日下午又补充披露了项目计划详情和详细用途，用以回应网友关切的问题，及时消化公众的部分质疑，具体内容在此不再一一赘述。应该说相关方对这次筹款的舆情监测和危及公关方面是非常用心的。
六 腾讯公益和爱佑未来是否有权分成或收取相应的费用？
对于腾讯是否分成或存在其他投资商的质疑，腾讯公益和WABC已经做了明确的回应。那么，作为互联网募捐的信息发布平台，腾讯公益或类似的平台是否有权分成或收取相应的费用？根据《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》规定，平台可以免费，也可以向需要发布慈善募捐信息的慈善组织收取服务费用，但必须在显著位置公开其服务收费标准，并签订相关协议明确收费标准、收费方式和收费情况等，即平台可以收费也可以免费，具体由双方约定。那爱佑未来是否可以向合作方艺途基金会收取费用（类似于“通道费”）？相关法律法规没有明确规定。基于爱佑未来在项目中要承担向民政局进行募捐方案备案、接收善款、管理和监督善款使用等工作，只要双方达成协议，收取一定的管理费用也是合理的，况且这些费用也将成为爱佑未来的慈善收入最终用于慈善目的。但是，费用的收取应该遵循必要、厉行节约和减少不必要开支的原则。
七 是否构成关联交易以及关联交易是否合法？
公开资料显示马化腾先生担任爱佑未来的理事，而众所周知马化腾先生又是腾讯公司的董事会主席兼首席执行官，无疑爱佑未来委托腾讯公益平台上发布公开募捐信息构成关联交易，那这种关联交易是否合法呢？慈善法第十四条规定慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。也就是说慈善领域并不禁止关联交易，但关联交易的结果和决策程序必须公允，这和上市公司关联交易制度一致。根据腾讯公益在前述《官方最全解答》中关于发布 “小朋友画廊”公开募捐信息是免费的声明，对于爱佑未来来讲不但没有利益受损而且“得益”了。至于是否马化腾先生是否参与该项交易决策无法得知，与募捐效果比，这似乎显得不那么重要，当然交易结果的公允需要决策程序的公允来保证。
八 利用“小朋友”的画作进行筹款是否会侵犯作者的著作权？
因用于筹款的画作均出自参加WABC活动的“小朋友”之手，发起人是否有权用这些画作筹款当然关乎“小朋友”对这些画作的著作权保护。和慈善法律制度相比，著作权保护的法律规则相信很多网友都熟悉，在此就不展开讨论了。若确实如《官方最全解答》WABC所披露那样已经获得作者（作者监护人）必要的授权，那么利用画作进行筹款也就合法。
九 结语
“小朋友画廊”创意筹款仅仅是2017年“99公益日”的预热项目就取得这样的筹款和传播效果，着实令中国公益慈善界激动和亢奋。可以预见未来将会出现更多创意新颖的互联网公开募捐项目，慈善各界在欣喜地参与这场公益盛宴的同时，应保证项目合法合规、时刻进行舆情监控，回应大众质疑并持续信息公开，否则，“水能载舟亦能覆舟”，受损的不仅是慈善机构，更是那些急需“输血”的潜在受益人群和脆弱的公益慈善事业。当然，网友质疑和监督也应尽量冷静，避免过分情绪化和口水化，否则就是无效监督。