预约及本约的认定及违反预约的违约责任

在民法典合同编中，预约与本约是两个非常重要的概念。2023年12月5日施行的民法典合同通则司法解释中，对于预约和本约也有更加明确的解释。
预约，是指约定将来订立一定合同的合同；本约，是指因履行预约而订立的合同。在实践中，当事人为了锁定交易对象、定下目前磋商的初步成果，或者为了规避行政手续或处于强势地位的一方想留一些反悔的余地，会选择订立预约合同。最常见的场景是商品房买卖中的《商品房认购协议书》，购房者能够通过《商品房认购协议书》锁定看好的房子，卖房者也能在未取得商品房预售许可证的情况下实现资金的快速回笼。
01、如何认定预约与本约
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释：
第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
最高人民法院发布的指导案例：
【简要案情】
2006年9月20日，某实业公司与通讯公司签订《购房协议书》，协议书中约定了买卖诉争房屋的位置、面积及总价款，以及在本协议原则下磋商确定购房合同及付款方式，签订房屋买卖合同后本协议失效等事宜。通讯公司向实业公司的股东某纤维公司转账1000万元，纤维公司为此出具定金收据，次年1月4日，实业公司向通讯公司交付了诉争房屋，此后该房屋由通讯公司使用。之后双方进行了进一步磋商，约定10月9日商谈正式房屋买卖合同。2009年10月10日，实业公司发函要求通讯公司对其拟定的《房屋买卖合同》作出回复，当月12日，通讯公司回函表示对合同文本确认。2009年11月12日，实业公司发函表示双方对买卖合同的诸多重大问题存在严重分歧，未能签订《房屋买卖合同》，故双方并未成立买卖关系，要求通讯公司支付场地使用费。通讯公司回函表示双方已经实际履行了房屋买卖义务，其系合法占有诉争房屋，无需支付场地占用费。实业公司遂回函要求解除双方之前签订的《购房协议书》，并要求通讯公司腾出诉争房屋并支付场地使用费、退还定金。通讯公司以其与实业公司就诉争房屋的买卖问题签订了《购房协议书》，其且已支付1000万元定金，实业公司亦已交付房屋，《购房协议书》合法有效且已实际履行，请求判令实业公司向其履行办理房屋产权过户登记义务。
【判决理由】
法院判决认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么即使预约内容已经十分接近本约了，也应当认定为预约。不过，案涉《购房协议书》虽性质应为预约，但结合双方在订立协议书之后的履行事实，实业公司与通讯公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。
由上述案例的判决理由可以看出，法院在判断当事人之间达成的是预约还是本约，需要结合当事人之间达成的协议内容、嗣后进行的磋商甚至具体的履行行为，进行综合判断。若双方约定在将来一定期限内订立合同的，且能够明确交易的标的、主体等内容的，认定成立预约；若双方未明确约定在将来一定期限内订立合同，但已就合同标的、数量、价款或报酬等主要内容达成合意，或约定在未来一定期限内订立合同，但一方已实施履行行为且对方接受的，认定成立本约。

02、违反预约合同后的违约责任
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释：
第七条预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
第八条预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
【简要案情】
2002年7月12日，仲某某与上海市某某大邸房地产项目开发有限公司（以下简称“某大邸房地产”）签订《xx大邸商铺认购意向书》一份，约定仲某某向某大邸房地产公司支付购房意向金2,000元，取得小区商铺优先认购权，在小区正式认购时，优先通知仲某某前来认购，并约定了认购的面积及价格，对楼号、房型未作具体明确。2003年6月30日某大邸房地产公司取得预售许可证，在销售商铺时未通知仲某某来认购商铺。2006年初仲某某至售楼处与大邸房地产公司交涉，要求按意向书签订正式买卖合同，却被知商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，何况商铺已全部销售完毕，无法履行合同，只愿意退还原告2,000元意向金。
【判决理由】
法院判决认为，双方签订意向书，约定以预订方式收受意向金，并对双方交易有关事宜作初步确认，因意向书对商铺的楼号、房型、价格无法作明确约定，需在符合商品房买卖的条件后由双方签订正式商品房预售合同予以确认，故该协议书具有预约合同的性质。现由于上海市某某大邸房地产项目开发有限公司过错，造成双方无法进一步磋商签订正式商品房买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除，上海市某某大邸房地产项目开发有限公司应承担违反预约合同的违约责任。根据预约合同的性质，结合上海市某某大邸房地产项目开发有限公司过错程度，仲某某在履约中的支付对价及可能造成信赖利益的损失，酌情判令上海市某某大邸房地产项目开发有限公司返还意向金并赔偿相应损失。
认定当事人是否违反预约合同，一是看当事人是否拒绝订立本约合同，二是看当事人是否积极努力地进行磋商、提出的磋商条件是否明显背离预约合同中的约定内容。如果当事人拒绝订立本约合同或者不努力磋商、磋商条件背离预约合同，则认定为当事人违反预约合同。
对于签订预约合同后当事人的义务，有两种观点，一种是“磋商说”，即当事人负有积极磋商签订本约的义务；另一种是“必须缔约说”，预约合同成立后，双方当事人必须签订本约。从最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第八条中可以看出，司法解释中采用“磋商说”，故一方当事人不履行预约合同时，另一方当事人不得请求法院判决对方继续履行预约合同，只能请求对方赔偿损失。
关于赔偿数额，也有两种观点，一种是赔偿未签订本约的信赖利益损失，另一种是赔偿本约履行后的履行利益或可得利益的损失。从司法解释和上述案例中可以看出，法院在判决赔偿数额时，采取折中主义，即在综合考虑合同成熟度的基础上，在“信赖利益”和“履行利益”之间进行“弹性酌定”。违反预约合同的一方不是完全不用承担任何违约责任，也不是要按照违反本约的情况来承担违约责任，由法院根据具体情况充分评估。

预约与本约作为民法典合同编中的重要概念，对于维护合同当事人的合法权益、促进交易的顺利进行具有重要意义。在实际生活中，我们应当充分了解并遵守相关法律法规，确保自己的合同行为合法、有效。同时，在遇到相关纠纷时，也要善于运用法律武器维护自己的合法权益。