一次有效的电子数据质证——张某、胡某传播淫秽物品牟利罪一案

关键词：传播淫秽物品牟利罪；电子数据提取、保管和流转；检材污染
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案情
A公司成立于2015年3月，一直守法经营。经营项目包括互联网游戏、软件下载等项目。2018年6月，公司为保证员工就业稳定，决定新增小说网站项目。在小说网站设立之后，A公司法定代表人、实际控制人张总将该业务交由公司项目组负责运营，只参与了小说网站项目组管理考核制度，日常未参与具体管理。
小说项目部设置的提成制度规定，按编辑人员上传小说的网络点击浏览量计算提成。这一制度安排直接导致编辑人员刻意追求绩效最大化，降低审核要求，将相关淫秽内容小说上传到网站以博取点击量。
2019年7月，该网站经人举报，公安机关以传播淫秽物品罪立案侦查，并以传播淫秽物品罪移送审查起诉。经公诉机关审查，决定改变罪名以传播淫秽物品牟利罪径行提起公诉。按涉案网站50余万次点击量，量刑档次为“情节特别严重”，公诉机关量刑建议为十年。
辩护人接受委托后，迅速开启了“二次侦查模式”，经反复研判，确定了本案的核心辩点——对涉案小说网站电子数据的收集、保管、流转、送检流程存在的问题进行质证。需要说明的是，本案的侦查主体H县网监大队在电子数据领域身经百战，曾获得公安部表彰。所以，留给我们的空间不多了！
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破解
经反复研究，为确保辩护的有效性、直达性。辩护律师确定了本案的着力点：1、涉案小说网站电子数据提取程序是否合法；2、电子数据在保管、移送程序是否合法；3、鉴定意见50万余次点击量是否科学、真实。
针对第一个问题：“涉案小说网站电子数据提取程序是否合法”。
我们认为,本案的核心证据——电子数据提取程序是符合公安部2019《电子数据取证规则》和两高一部《电子数据规定》的。
理由：两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《规则》）均对电子数据在无法扣押原始存储介质的情况下，如何保证电子数据的完整性、同一性作出了以下规定：
1、电子数据保护完整性规定。
《规定》第九条，具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。
2、电子数据取证规定。
《规定》第十四条，收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等。
《规则》第十九条，现场提取电子数据，应当制作《电子数据现场提取笔录》，注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章。
本案中，侦查机关第一次提取电子数据时，虽没有计算电子数据的哈希值；提取电子数据视频不完整；但是其采用了封存电子数据的方式来保护电子数据的完整性。
针对第二个问题：“电子数据在保管、移送程序是否合法”。
我们认为，电子数据在封存后至送检前，必须要保存完整。中途如需启封，应严格按照《规定》和《规则》的要求来操作。而在本案中，侦查机关在中途存在二次启封取证行为，在第二次启封中相关程序存在问题。（因涉密，此处略去）
针对第三个问题：“鉴定意见50万余次点击量是否科学、真实 ”。
我们认为，50万余次的点击量鉴定结论不具备科学性、真实性。
至少无法排除以下几种怀疑：
1、自我点击数。按照网站编辑的工作方式，在上传文章排版和校对时，会对上传的网站页面显示内容进行多次刷新以确保页面正常显示和排版美观。在这种情形下，编辑人员每刷新一次都会增加一次点击量。

2、重复点击数。在实际点击过程中，存在重复点击的情形。在用户实际浏览阅读时，会通过本地点击向服务器发出请求访问的指令。在此情况下，会因目标服务器网络延迟、个人网络延迟导致页面加载不成功时，用户会通过不断的刷新使整个页面完整展示出来。这种情形下，点击量会不断的增加，形成同一用户不断增加点击量的情形。

3、无效点击。本案中，涉案网站是web网站和手机wap网站同时存在且后台数据统一的情形。鉴定实务中，第一，通常是通过网站服务器访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。第二，需要区分普通web网站和手机wap网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。在手机wap浏览模式下，由于手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况。第三，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，本案的手机wap网站会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。
除此之外，辩护人还从鉴定对象与待证网址不具有关联性；张某、胡某归案前按照行政机关要求对涉案网站部分整改；归案后认罪态度好；当庭认罪认罚并主动、全部缴纳罚金；张某系民营企业家，按照最新刑事政策应从保护企业生产的角度对其适用缓刑。
一审认定：本案被告某网络科技公司、张某、胡某均构成传播淫秽物品牟利罪，张某作为单位直接主管负责人员，以牟利为目的，授意他人在公司所属网站上传播淫秽小说。胡某是案涉网络公司和张某意志的执行者，在张某授意下安排员工复制淫秽小说上传至公司所属小说网站，应该认定构成传播淫秽物品牟利罪。
二审认定：本案原审法院认定不属于“情节特别严重”而属“情节严重”正确，虽然经鉴定机构涉案网站淫秽小说总点击数为509,546次，超过25万次，达“情节特别严重”标准但考虑其中可能存在虚增不真实的点击数，结合《批复》应该综合认定为“情节严重”。
二审法院最终考虑到：张某、胡某归案前主动对涉案网站淫秽小说内容部分整改,归案后当庭认罪认罚，二审期间主动、全部缴纳原判单位及个人财产刑；张某系民营企业经营者，按照有关刑事政策应最大限度避免对正常生产经营产生不利影响。综合犯罪事实及量刑情节，决定对张某、胡某适用缓刑。
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总结
在办理非法传播淫秽物品牟利罪的相关案件时，不仅要使用常规辩护技巧，还应充分考虑互联网领域发展的特殊性，对涉案行业的工作性质、特点进行深度挖掘。本案总体来说是一次成功的辩护，得益于从专业领域找到突破口，帮助法庭全面、准确的查明案件客观事实，最大程度的维护当事人的合法权利。