视听作品取景的“附带”问题探究（下）：附带使用非作品元素

在上篇文章中，笔者从“附带”使用他人作品的角度进行了讨论，那自然会有另外一个问题，如果视听作品附带使用的并非是作品，是否还会存在侵权问题呢？在本篇文章中，笔者将从非作品元素的角度出发，来探究取景“附带”的侵权性。
一、何为“附带使用”非作品元素
上篇中，笔者定义了取景“附带”，即视听作品取景时出现的背景板。这些背景板除了作品（如摄影作品、美术作品外），还有一些非作品的元素，比如布景中呈现的桌椅板凳、墙壁房屋，还有更重要的，出现在视听作品中的并非演员的人和与人有关的信息。那这些“素材”是否会给视听作品带来侵权的困境呢？这同样是一个值得探讨的问题。
前文提及的“素材”大致可以分为人和物两类，因此本文将分别从这两个角度出发，对视听作品取景时，使用非作品元素的侵权可能性进行探究，供同仁和公众参考。
二、取景附带他人之“物”
2021年3月，网络上爆出一则令众多网友高呼“这也行”的新闻：家住杭州的林女士在电视上追剧时，突然发现电视剧中出现的别墅和自己家的十分相似，疑惑且震惊的林女士急忙赶回别墅，发现别墅内存在多处损坏。林女士这才确定，这部电视剧的取景地之一居然真的是自己的别墅。
因林女士2014年购入该别墅后，一直空置，于是林女士与小区物业签订了房屋委托保管协议，结果物业公司与电视剧剧组签订了租赁协议，将林女士的别墅作为取景地租赁给了剧组，而林女士本人对此一无所知。据媒体报道，本案一审判决电视剧出品方和物业公司共同赔付林女士财产损失、房屋占用费等共计40余万元，驳回了林女士以侵犯隐私权为由主张的诉求，此后林女士表示不服上诉。而直至今日，笔者也未能在裁判文书网上查询到本案一审（二审）的判决，因此本案的最终结果可能是三方达成了调解。
虽然我们不知本案的最终结果，但这个事件无疑给各个视听作品制作者敲了警钟。视听作品在取景时，或多或少会使用到他人享有物权的财产（自媒体作者在自己的房产里拍摄的情况例外），尤其是大型的电影电视剧。那使用他人之“物”时，应该怎样去界定视听作品制作者的权利边界呢？
我们可以明确的是，如果视听作品制作者和所有权人签订了租赁（使用）合同，那么视听作品制作者的权利边界毫无疑问应当被限制在合同约定的范围内，如果视听作品制作者在使用的过程中造成了所有权人的财产遗失、损坏，那依据侵权责任法进行赔偿（合同另有约定除外）也是理所应当的。但实践中存在另一种情况，即视听作品制作者既没有与所有权人签订使用或租赁合同，使用时也没有对所有权人的财产造成任何损失，这种情况下，视听作品制作者是否侵犯了所有权人的权利？
一般而言，对于符合法律定义的“物”，其上仅存在物权（此处仅讨论所有权），但一些比较特定的物，还可能被赋予人格意义，比如私人住宅，本身既是所有权人的不动产，同时也是所有权人隐私权的承载体之一。又比如去世的父亲留给女儿的唯一一件遗物，除动产这个属性外，还含有追忆追思等情感属性，此时虽然这件物品不能明确划分为某一类人格权的载体，但该物品如果被他人损坏，则侵权人同时可能对所有权人（即前文的女儿）承担精神抚慰金的赔偿责任，这是典型的侵犯人格权的责任承担方式。从这个简单例子出发，我们可以进一步将物分为有人格意义象征的和无人格意义象征的，其中有人格意义象征的部分，我们在下一部分中讨论，此处仅讨论不会附加任何人格属性的“物”。
在此限定下，我们首先应当明确所有权的内容。依据《民法典》第240条的规定，所有权指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。因此，侵犯所有权，实质就是侵犯所有权人对自己的不动产/动产占有、使用、收益和处分的权利。明确这一点后，我们再回头分析前文提出的问题：视听作品制作者在没有与所有权人提前约定、且未造成动产/不动产本身受损的前提下，在取景时使用了所有权人动产/不动产是否构成侵权。
从占有和处分两个角度来看。占有的性质在学界中有所争论，但我们可以简单理解，占有是一种状态，即权利人对不动产/动产事实上的控制与支配，也是所有权最直观的在外表现之一，在实际认定占有时，还需要占有人有占有的主观意图；处分的含义则更为直观，即所有权人对不动产/动产进行处置的权利。对于视听作品制作者来说，利用他人之物进行取景时，往往不存在占有和处分的意图，也不太可能处置他人的物品。即使A的某样物品在视听作品中呈现出来时，可能被设定为视频主人公的所有物，但在视听作品中进行这样的虚构并不会实际影响A对该动产的实际支配（除非剧组借用之后就不再还给A），自然也不会影响A对物品的占有和处分。
相比于前两个权利，视听作品看上去更容易侵犯使用和收益的权利。取景时拍摄他人之物本身就是使用的一种方式。但需要明确的是，物权法“使用”的定义并不能简单等于汉语中“使用”的定义，认定侵犯他人的所有权时，应当符合侵权行为基本特征。因此，取景时拍摄他人所有的动产/不动产，在不损坏物本身的外观、性质、质量且不影响所有权人后续使用的情况下，很难认定拍摄的行为侵犯了他人的所有权。收益权同理，在不影响动产/不动产收益的情况下，自然也不会侵犯他人的收益权，但如果视听作品取景的时候，恰好致使动产/不动产产生的收益受损，自然构成侵权，应当予以赔偿。例如在商场内取景拍摄，直接导致商场内店家无法正常营业，顾客不能自由进出，此种情况自然影响了商场所有权人的利益，赔偿也是应有之理。
需要注意的是，本处讨论的不动产，不包含私人住宅的情形，盖因私人住宅本身与隐私权息息相关，还涉及到人格方面的附加属性。具体将在下文进行讨论。
三、取景拍摄附带的“人”
探讨完“物”，我们再来看看“人”。这一部分讨论的“人”并非仅仅指“人”本身自有的权利，例如偶然出镜的路人，自然会涉及到肖像权相关问题，还包括与“人”相关的其他信息，比如隐私信息、个人经历等。
1. 视听作品取景与肖像权
一般来说，电视剧、电影作品不太会涉及这一问题，毕竟大部分作为背景板的路人都是群众演员，对剧组自然存在肖像权授权的默示许可。而对于其他类别的视听作品来说，这一默示许可就很难说天然存在了。典型的例子是一些综艺节目中偶然出镜的路人。这些路人被摄制入境，并非本人同意，甚至可能都不清楚自己被拍摄了，自然谈不上肖像权的许可，那此种情况是否会构成侵权呢？
依据《民法典》第1020条的规定，肖像权同样存在合理使用的情形，具体包括以下五种：“（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”因此，视听作品在公共场合录制时，无意间将处于该公众场合的路人摄入镜头，且无法通过后期剪辑消除时，应当属于上述第（五）项规定的合理使用。这一立法思路其实早在1995年，就有司法实践予以运用。贾某因其在《秋菊打官司》中出现的四秒镜头将电影出品方诉至法院，北京市一中院最终以剧组在“拍摄街头实景时摄入其肖像，并无过错”和不存在主观恶意为由，驳回了原告贾某的诉请。
除公共场合摄制的视听作品之外，还有一种情况，即在非公共场所取景时，背景自带了一张某人的照片，此时，照片出现在视听作品中的权利人，是否可以主张肖像权？笔者认为，此种情况下，应当可以类推适用前述法条的第（五）项，毕竟可以在私人场所取景，基本上是经过了主人的同意（未经同意那将会涉及侵犯隐私权，下文讨论），则展示主人的空间场所时，不可避免要展示主人私人空间的陈设，其本质和展示公共场合时不可避免地使用路人的肖像性质相近，应当同样属于合理使用的范畴。当然，因肖像权还具备另外一种权能，即不被公开的权利，假如权利人并不愿意自己的照片被公开（哪怕是作为背景）从而导致自己“社死”，那确实存在侵权的可能性，但具体就得根据案件的情况具体分析了。
2. 视听作品取景与隐私权
前文提到的林女士就主张剧组侵犯了自己的隐私权，盖因剧组拍摄场地是自己的私人住宅。但根据报道，本案的一审法院认为林女士的别墅本来为开发商对外展示的样板房之一，又因为林女士购买之后未曾入住，装修格局保持了样板房时期的原貌，并不能展现出林女士的个性和人格特征，因此剧组并不侵犯隐私权。不过该案件发生的时间在民法典生效之前，因此并不适用《民法典》，而在民法典之前，我国对隐私权并没有十分详细的规定，《民法典》生效之后，在第1033条明确规定了未经权利人许可，禁止拍摄他人住宅等私密空间，可见，如未经许可，在他人私人住宅内取景，肯定会侵犯他人隐私权。
那在公共空间取景，是不是一定不会侵犯隐私权呢？答案同样是否定的，电影《被光抓走的人》取景时拍到了路边一家鲜花店店招上的手机店号，致使店主每天被上百电话骚扰，最终法院认定电影出品方侵犯了店主的隐私权[1]，无独有偶，电视剧《爱情进行时》因为没有对影片中出现的真实电话做处理，导致号主被骚扰，同样被判侵犯隐私权[2]。可见，对于手机号码这种绝对的私人信息，视听作品制作者在取景时，需要非常注意信息的处理，避免意外他人号码，从而导致侵权。
3. 视听作品取景与人生经历
除了明确出现在视听作品中的那些背景板外，还有一种比较特殊的与人格权息息相关的背景板，即人生经历，此处特指以某人为原型翻拍的电视剧、电影、短片等视听作品（以下统称“真人真事电影”）。诚然，法律不保护一个人的人生经历，但借用他人经历是否会侵犯其人格权利呢？
《民法典》第1027条明确规定：“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。”可见真人真事电影必须把握情节的塑造程度，起码不能出现明显侵犯他人名誉权的情形，否则，权利人可以直接依据《民法典》的相关规定主张权利。
除此之外，根据真人真事电影的特点，我们还可以大致总结出其他可能涉及的权利类型：如隐私权（此人的生平必定会涉及某些私密信息）、肖像权和姓名权（假如需要利用真名），因此，大部分时候专业人士都会建议真人真事电影取得原型人物（或其家人）的同意。
但如果该电影并不涉及以上内容，或者是基于真人真事但经过了再创作，致使最终呈现的电影人物与原型人物完全不一致或是不能指向原型人物的，则很难涉及侵犯人格权的问题。
四、结论
视听作品是综合艺术，其中必定存在多种法律关系的交织和竞合，因此创作者在创作时，应当于细节着手，对各个阶段的法律风险进行审慎的考察，避免小问题引发大风险。
[1] 见(2020)鄂0502民初2497号民事判决书
[2] 见(2019)京01民终3655号民事判决书