最高额抵押，主债权转让后抵押权何去何从

实务中，在有抵押担保的债权债务关系中，有时会发生债权转让后，当事人就抵押权归属产生争议的情形。产生争议的一个最为常见的原因就是抵押权未随债权转让及时办理变更登记。
关于该种情形，实务当中有针锋相对的两种观点，其中一种认为抵押权仍在原债权人，未随主债权转让而转移。其依据主要是《物权法》第九条第一款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。实践中不少地方法院持此种观点，以抵押权的登记权属判断抵押权人。
另外一种观点认为，抵押权作为从权利，随主债权的转让而转移，未经变更登记并不影响抵押权的效力。主要依据是《物权法》第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从司法实践看，最高人民法院以及部分地方法院倾向于该观点。
笔者同意第二种观点，理由不做赘述。在此重点探讨另外一种不太多见但更为复杂的抵押权争议情况，即在最高额抵押中，主债权转让，抵押权未做变更登记，归属如何认定的问题。所谓最高额抵押，根据《物权法》第二百零三条，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。可见，最高额抵押形式下，一段时间内，主债权的数额是变动不居的。因此，探讨上述问题，可依主债权是否确定分两种情况讨论。
一、主债权不确定
在主债权仍不确定时，抵押权的归属问题较为明确。《担保法》第六十一条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。《物权法》第二百零四条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
依据上述规定可知，首先，原则上主债权是不得转让的，因此也就更谈不上抵押权的转让；另外，即使主债权发生转让，法律也明确规定抵押权不得转让。由此，我们可以得出一个结论：在最高额抵押中，当主债权尚不确定时，主债权发生转让，而抵押权未做变更登记时，抵押权仍归原债权人所有无疑。
二、主债权确定
主债权确定后的抵押权归属问题就更为复杂些，也要分两种情况讨论。一种是主债权整体转让于同一个受让方；一种是主债权部分转让或主债权拆分转让与不同的受让方。
1、主债权整体转让于同一个受让方
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十三条规定：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
根据该条规定可知，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，抵押权人即享有普通抵押权人的权利，而普通抵押权的债权可以转让，抵押权亦可随债权转移。如前所述，此时，即使抵押权未作变更登记，其权属亦随主债权转移而发生改变。简而言之，当主债权确定，且主债权整体转让与同一受让方时，抵押权的归属问题判断与普通债权转让无异。
2、主债权部分转让或主债权拆分转让与不同的受让方
主债权确定后，债权人只转让部分主债权或债权人将主债权转让与不同的受让方时，抵押权的归属问题就要复杂得多。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条规定：主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
根据该条规定，看似答案比较清楚，即按照各自的债权份额按比例行使抵押权。但实际情况要复杂得多。
此种情况下虽然债权可以分割，但抵押权无法分割，也就意味着受让方无法进行抵押权登记。特别是在原债权人转让部分债权仍保留部分债权的情况下，这个问题尤其突出。比如，甲将其对乙的部分债权转让与丙。乙亦欠丁债务，丁取得对乙抵押于甲的抵押财产的首封权，丁主导对乙抵押财产的拍卖，所拍卖数额由甲优先受偿，但此时丙并不知情，因此拍卖款只优先偿付了甲的担保债权，其余由丁取得。处理结束后，丙得知情况，如何主张其权利呢？向甲主张，甲只是行使了自己债权所对应的那部分抵押权，并未侵犯丙的抵押权；向丁主张，丁依据生效判决在抵押权人优先受偿权之后取得应得债权，其债权亦无可指摘。至此，丙的抵押权名存实亡。
要解决此种困局，应在抵押权登记方面革新调整。抵押权登记方式应更为灵活细致。可参照共有所有权登记方式，在他项权证上就同一项抵押权按份额登记。受让方也应及时进行变更登记，避免权利名存实亡情形的发生。