内容摘要
我国的法院调解是解决民事纠纷的主要机制之一。随着"调解运动＂的回潮，这种机制在民事诉讼中的运行遇到了一些困难和阻力。在通过对浙江省瑞安市法院在小额速裁试点中施行调解前置工作法的考察中发现，过高的调解率只能在小额诉讼等简单民事案件中实现。随着考察范围的拓展，我们认识到，由于历史文化传承的缺失，功能的局限，制度设计的不足和主体的积极性不一等原因，法院调解显示出较大的先天局限和后天不足，必须对其重新进行制度设计和实务改进，以适应当前形势发展的需要。为此，应采取以下措施，即推进大调解体系建设作为法院调解的补充，以建立多元化的纠纷解决机制；从审判机制改革入手，将调解从审判程序中分离出来，有助于发挥其独立的运行功能；建立专职调解法官制度，完善调解的程序，防止其受到不必要的干扰；确立在小额诉讼等简单民事纠纷中的调解前置程序规定，界定不适宜调解案件的范围等。通过这些措施，最大限度地发挥调解制度的正面功能，促进其华丽转身，使这一古老经验融合于现代法治文明，并发挥其更大作用。
近年来，在人民法院的民事诉讼中，将调解作为纠纷解决方式的比例呈现出明显的上升趋势。但由于我国的法院调解缺乏文化上的传承性，现行法律对调解的设置上存在制度缺陷，部分法官对调解的重视程度不够，使调解工作陷入发展中的困境，呈现出“成长中的烦恼”。
为了深入了解和考察法院调解在民事诉讼中的运行状况和在纠纷解决中的地位作用，我们借浙江省瑞安市法院在小额速裁试点的机会，在该项工作中推行以调解作为主要结案方式的尝试。同时，通过采集了瑞安市法院、温州市中院和浙江省高院这三个不同层级的法院的调解数据，征求了部分法官、检察官、律师和其他法律工作者的意见，和部分直接从事调解工作的法官和律师进行了交流，取得了第一手的资料。在此基础上，分析了我国法院调解困境的成因，提出了改进的意见和建议。
小额诉讼中的调解实验
（一）基本情况
2011年3月，根据中央司法体制改革领导小组《关于原则同意在全国部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的复函》，最高法院下发了《关于部分基层法院开展小额速裁试点工作的指导意见》，[2]同年5月，瑞安法院被浙江省高级法院院指定为小额速裁工作试点单位（浙江省共有四家基层法院进行试点）。[3]据统计，从2011年5月起至2012年8月止，瑞安法院共收民商事案件13338件，其中符合小额速裁条件的案件共1730件，占13.07%。当事人选择适用小额速裁程序为447件，诉讼标的总额5382840元。其中，案件诉讼标的在2000元以下的有26件，2000-5000元的有52件，5000-10000元的有148件，10000-50000元的有221件。适用小额速裁程序的447件案件审理结果（见表一）是：调解431件，撤诉13件，判决3件。调撤率高达96.4%，平均审理天数6天，比该院同期简易程序平均审理期限32天减少26天。这些案件呈现了“三高一短”现象，即“调解撤诉率高、息诉服判率高、自动履行率高、诉讼周期短”的特点[4]。在判决的案件中，没有当事人申请异议审查，约71%的案件在调解之后能够自觉履行。
试点实践表明，在小额速裁程序同步施行法院调解具有标杆性意义。如瑞安法院在2011年5月适用小额速裁程序审结第一起案件，经双方当事人同意后，审理过程省去答辩与举证等环节，并当庭达成调解协议。从立案窗口立案到拿到调解书前后仅20分钟，又不需要缴纳诉讼费，当事人均感到十分满意。
表一：瑞安法院小额速裁案件结案方式统计表（2011年5月—2012年8月）
在审理小额诉讼案件的这十五个月，瑞安法院共审结447件，其中调解结案为431件，调解率高达96.4%。这一调解率是非常高的。为此，我们进行了分析，主要有以下原因。
一是由于案件本身的性质所决定的。由于小额诉讼案件多属于《民事诉讼法》第142条规定的“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。”且浙江省高级法院将适用小额诉讼的争议标的额定为五万元以下。因瑞安（县级）市位于我国东南沿海地区，经济发达。对于五万元以下的小额诉讼，纠纷性质和法律关系往往比较简单，双方当事人容易较为迅速地了结纠纷。
二是双方当事人均能到庭，易于当面沟通，信息对称，可迅速互谅互让，达成调解协议。由于瑞安法院小额诉讼属于试点，需当事人均签署程序确认书方能适用，故当事人下落不明的案件均排除适用。而在普通的民事诉讼中，由于本地外出经商、务工人数比例较大，人口流动较频繁，当事人下落不明而致无法直接送达法律文书的情况也较多，许多当事人连开庭审理都无法参加，更何况去参与法院主持的调解了。
三是调解程序前置使调解成功率大大提升。在小额诉讼的试点工作中，瑞安法院拟定的《诉讼指南》中“倡导当事人以调解方式结案”，在《审判规程》中要求法官“先行调解，调解为主，调解不成再行判决”。由于在作为程序规范的《诉讼指南》和《审判规程》上确立了实质意义上的调解程序前置，加上承办法官的着力推动，使调解作为解决小额诉讼纠纷的主要方式。[5]如该院陶山人民法庭在审理41名砖厂劳动者状告企业主阮某追索劳动报酬纠纷案件时，发现被告阮某下落不明。同时，在执行阮某的民间借贷纠纷案件中，发现阮某避债国外。法官遂通过各种途径联系阮某，告知其相关法律后果，敦促其回国解决问题。经做多次工作，阮某及其妻先后返回瑞安，和41名劳动者进行调解，并配合变卖部分资产，这41件拖欠劳动报酬纠纷遂通过小额速裁程序全部得以解决。[6]
四是适用司法解释的规定，引导当事人自愿适用调解协议签字生效的规定。《民事诉讼法》第91条规定，“调解书送达一方前反悔的，人民法院应当及时判决。”在司法实践中，部分当事人利用这一规定，在协议上签字后又予以反悔，引起了不必要的麻烦。如当事人在不同的时间在调解协议上签字，先签收的一方不知他方拒收调解书，调解协议则归于无效，当事人和法官的努力付之东流，又增加了诉讼成本。因此，该院在实践中适用最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条的规定，即当事人在协议上签名或盖章后生效，拒收调解书的，不影响调解协议的效力。[7]由于在制作调解书时适用这一规定，当事人在签署协议后再不能反悔，有力地维护了诉讼中的诚实信用原则，有效地提高了调解率。
五是法官出于规避审判风险的考量，而主动的适用调解方式结案。由于小额诉讼一审终审的试点并没有现行法律上的依据。虽有当事人的书面确认选择，但承办法官仍然心存顾虑，因而“只调不判”。首先，小额速裁程序的启动基于当事人的“确认书”，并无相应的诉讼法上的依据。如果做出一审终审的判决有可能引发当事人的投诉，甚至信访。而调解结案则是完全合法的。其次，按照最高法院的《指导意见》，当事人对一审终审的判决不服而提出异议申请，并经审查异议成立的，应裁定撤销原判。这种情况下，本案是否会被评定为错案，尚不得而知。如前所述，试点一年多以来，在小额速裁程序中适用一审终审的判决案件仅为3件，而调解率撤诉率则特别的高。
六是诉讼费杠杆作用凸现。由于瑞安法院在对小额诉讼调解成功的案件时免收诉讼费，在一定程度上调动了当事人选择调解的积极性。因为小额诉讼案件的当事人多为弱势群体，对于诉讼费用的收取也较为敏感，而通过调解结案能免收诉讼费，有利于节约诉讼成本，从而在客观上促进了调解率的提高。
试点实践表明，小额速裁程序的使用大大节省了审判资源，让法官腾出更多的精力办理疑难案件，实现了审判资源的优化配置，而大量纠纷通过第一审程序直接化解，当事人放弃二审程序，直接缓解了二审法院的工作压力。由于在小额诉讼试点中的调解率高的示范效应，带动了该院调解率的提高。尽管从数字上看，小额诉讼调解率对全院调解率的贡献仅为3.23%，但因此带来了较大的正面辐射效应。由于尝到了调解的甜头，该院在各项审判中全面推行调解工作法，使调解率逐步上升。如2011年当年比2010年上升了8个百分点，2012年1-9月份又上升了近2个百分点。法院调解的积极作用和正面功能得以充分发挥。（见表2）
尽管在有些地方法院推行“零判决”，推行“无讼”，将调解的作用无限夸大。但总的看来，在浙江法院的民商事审判中，调解率还处在一个比较正常的状态。如我们调取了瑞安法院的上级法院即温州市中院和浙江省高院的数据，发现调解率虽然在逐年缓慢上升，但仍然处于一种比较正常的水平。（见表3）。
表三：部分法院民商事案件调解率
另一个能够部分体现调解成果的是民商事案件撤诉率，因为许多民商事案件，经法院调解后，当事人选择撤回起诉的方式结案。因此，考察调解率必须附带研究撤诉率的高低。（见表4），从统计数字看，撤诉率也处于一个比较正常的范围，基本上没有发生大的波动。
表四：部分法院民商事案件撤诉率
在我们和部分从事小额诉讼调解的法官以及部分中高级法院的法官座谈中了解到，虽然调解成为法院解决纠纷的重要方式，但由于调解制度存在诸多不足，需要我们引起重视，加以解决。
现行法院调解困境的成因和表现形式
（一） 从历史传统看，现行的法院调解缺乏文化上的传承性。勿庸讳言，“和为贵”的传统理念注定调解成为古代中国解决纠纷的主要方式，但发源于农耕文明和宗族社会的古代调解制度，已与当下市场经济条件下的法院调解已完全不同。宗族社会的调解制度历时几千年的发展，两种调解制度根本无法相提并论。可以毫不夸张的说，我们今天所说的法院调解，在中国古代并没有相同的语境和对应的表达。在古代的广大中国农村，处于一种自给自足的小农经济状态之下，“鸡犬之声闻，老死不相往来”[8]。而统治力量的框架结构也是“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理选乡绅”[9]的状况。这种典型的熟人社会中发生的纠纷，需要借助当地风俗习惯、伦理纲常和宗族长老的权威来解决纠纷，并不需要复杂的法律规则。由于中央集权的大一统治理结构很难直接到达基层农村，从而使民间纠纷的私人解决成为可能，而官府权力基本上不会对普通民众生活产生很大的影响。因此，在广大的中国乡村，民间自发和传承下来的诸如“调人调停”、“和合”等所谓的调解机制，与当下的人民法院调解具有根本的不同。随着自然经济的瓦解和计划经济向市场经济的转型，以法律为代表的“规则之治”开始逐步深入我国社会，而诉至法院的纠纷大幅度增长又迫使法院得以重拾调解这一法宝来迅速解决纠纷，化解案多人少的矛盾。从解决纠纷的性质上考量，传统文化意义上的调解是民间的私人活动，而现今的法院调解是司法公权力解决私权纠纷的方式，两者并不具有文化上的同源性和历史的传承性，是不同体制的产物，并不具有相同的语境。
我国现行的民事诉讼制度，可以追溯到新民主主义革命时期，从革命根据地一直到1982年《民事诉讼法（试行）》出台，“调解为主”一直就是民事案件的审判原则。1982年《民事诉讼法（试行）》第六条规定，“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”这就以国家立法的形式确立了“着重调解原则”。1991年的《民事诉讼法》则规定了“自愿合法调解原则”。与法律规定相对应的是，最高人民法院的调解政策也在发生变化，之前是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，到了2008年，这一方针转变为“调解优先，调判结合”。这些原则和方针的变化，说明我国的法院调解受制于民事政策，受政策的影响极大，而与儒家文化为代表的传统文化关联不大。[10]
（二）从司法实践看，法院调解功能的局限性致使其不能取代判决作为主要的纠纷解决机制。虽然法院调解有其良好的功能，但在实务使用中，仍然显示出诸多局限性。一是对于大量使用格式合同的企业，相关人员怕承担责任，一般不愿意接受法院调解。这主要表现在电信服务、金融业和保险业或者其他依赖于书面文件的当事人，他们需要的是判决而不是调解。因为涉及标准合同的有些条款一旦妥协或在个案中做出让步，会影响大量已经生效的其他合同的解释，对企业产生不利。如从司法统计看，保险合同纠纷一直高位多发，但调解率始终很低[11]。原因就在于保险公司出于风险承担考虑不愿意接受调解而导致的。二是民事案件调解成功的机率大，商事案件调解成功的机率较小。传统民事案件多为关系修复型的纠纷，商事案件多为利益争夺型的纠纷。对于诸如相邻关系纠纷扶养抚养赡养纠纷等，本身源自日常生活矛盾或文化冲突，有些案件没有标的金额。而许多商事纠纷则是一方守约他方违约或严重违约所致，让守约方做出对部分甚至大部分合法权益的让度，这种调解，是否存在合法化外衣下的道德风险，是否和人民法院追求的公平正义的理念相违背，值得深思。据我们了解，在许多商事纠纷中，当事人需要的是有执行力的判决，而不是“和稀泥式”的调解。三是司法权威的弱化致使调解很难在不同文化背景的人的诉讼中达成一致。据温州基层法院的部分法官反映，外来务工人员和本地私营企业主之间的劳动争议很难达成妥协。因为外来务工人员担心法院有地方保护，怕法官和本地人有千丝万缕的关系，而本地私营企业主又怕法院对劳动者予以过度保护，担心损害自己的合法权益，双方很难达成一致。在这些案件中，务工人员的小农意识和企业主的商品意识形成大的文化冲突，使法院调解的成功率难以提高。四是在部分商事案件中，恶意违约者企图通过调解、上诉等合法手段拖延履行债务，从而达到个人经济目的。在温州民间借贷风波发生后，温州市中级法院审理的第二审民间借贷和金融借贷案件，有百分之四十左右的上诉人没有交纳上诉案件受理费，这其中的绝大部分纯粹是为了拖延时间。调解也是如此，是部分恶意违约人所能合法使用的手段罢了。
（三）从制度设置和司法实践看，调解与判决存在着诸多矛盾和不和谐。首先，我国民事诉讼法将调解程序和判决程序规定在同一民事诉讼程序之中，存在理念上的冲突。民事诉讼程序本身奉行法官主导下的规则中心主义，规定了一系列的诸如庭前准备、证据规则、开庭审理以及合议、上诉、抗诉、申诉等严格的程序，以这些严格的程序来保障纠纷得到公正的处理。而调解本身缺乏具体的操着规则，也没有适当的程序约束。因此，从宏观的角度考察，调解具备反规则的内核和反程序的外观。其次，法官作为调解的主体，难免会违反审判的中立性原则。让具有审判权的法官主持调解，本身就带有一种强制的色彩。而法官为了追求结案的需要，无法在调解中真正地保持中立。同时，从调解过程中获得的案件当事人的信息，必然会影响法官对案件的最终态度，影响自由裁量权的正确行使。这种既是裁判者又是调解员的角色混同，可能使判决的结果成为个人认知和当事人博弈的产物，使案件偏离了案件事实和法律规定。再次，调解程序的启动和终止具有随意性。应当事人的请求和法官的决定，可以在民事诉讼的任何阶段启动调解和中止调解，这可能会影响正常的民事诉讼的进程。法官的过早介入，会造成“先入为主”，对案件过早的形成“自由心证”，可能影响最终的正确判断。同时，调解打断了正常的诉讼程序，一旦调解不成，势必增加法院的审判成本和当事人的诉讼开支，也使纠纷的最终解决增加了难度。最后，由于缺乏对调解的有效激励机制，加上现阶段当事人对司法制度缺乏信心，一些当事人因为担心选择调解而使实体权利受损，主动向法院申请调解的当事人比例较低。由此，阻碍了调解制度作用的发挥。
（四）从调解主体看，法院对调解的积极推进和律师对调解的消极对待，使调解无法成为主要的纠纷解决机制。在我国司法实践中，法院追求以调解方式解决民事纠纷的的动机可能是基于对提高结案率的追求，也可能是基于摆脱作出判决所面临的困境，还可能是出于对被追究错案责任风险的回避，或者是为了回避案件判决后产生信访的风险。因此，一些法院给所在行政区域的下级法院下达调解案件的考核指标，对下级法院的调解率进行排名。对于一线承办法官来说，主观上有对调解的偏好。据上海法院抽样统计，对自己所审理的案件，“83.3%的法官更希望以调解方式结案，只有的16.7%法官更希望以判决方式结案。在对法官调解偏好的原因调查中， 66.7%的法官认为调解结案的案件，上诉、申诉被改判或发回的风险小。约占62.5%法官认为制作调解书较为简单，文书质量检查中被扣分的风险小，25%的法官认为在对案件中法律问题把握不准时，调解可以适时回避这些问题。”[12]
总体而言，律师对调解态度比较消极。据上海市高级人民法院对100名上海律师进行问卷调查，“85% 的律师认为在其代理的某些以调解方式结案的案件中，法官在调解之前或调解过程中对该案可能的判决结果表露出倾向性的；57%律师认为在其代理的以调解方式结案的案件中，法官表现得非常急于促成调解；62%的律师认为法官表露出积极的调解倾向性对其或当事人构成了很大的心理压力；37%的律师认为法官在调解中扮演双重角色，难以体现调解的公正性；58%的律师认为我国调解程序不规范，法官在调解中的随意性很大。65%的律师认为调解法官和审判法官合一，一旦调解不成，已方当事人所作的承诺和让步可能影响法院的判决。”[13]当然，法院法官有调解的动力，能够达成协议又另当别论。律师虽然对调解持消极态度，但当事人在“两利相权取其重，两害相权取其轻”的驱动之下，仍然可以达成协议。但这种“一头热一头冷”的状况，也在客观上影响了调解作用的发挥，使其无法取代判决成为主要的纠纷解决机制。
三、完善我国调解制度的若干建议
（一）发挥法院的优势，推进以诉调衔接为核心的大调解体系建设，有效地化解社会矛盾。传统意义上的调解和法院主导的调解并不一样。根据浙江省的经验，将一些可能诉之来院的案件委托人民调解委员会、交通事故调解会、行业协会、医疗事故调解会等非审判机构解决，已经收到了较好的社会效果。这些社会非审判机构从事调解活动，类似于国外的ADR机制。按照宪法规定，法院是国家的审判机关，法院最重要的职能是公正中立独立地行使审判权，而将调解等机制的运作空间让度给有关单位、社会团体，这才是ADR的应有之义。浙江省法院已经作了成功的尝试。据统计，浙江省基层法院2012年1－6月份在诉前和诉中共委托各类调解组织调解案件17103件，调解成功14312件，成功率为83.68%。这一数字，和上半年全省基层法院一审民商事案件170375件（不含公告送达和缺席判决）相比，大约为10%左右。因此，推行具有中国特色的ADR机制，是建立多元化纠纷解决机制的有益尝试，也是完善我国调解制度的重要措施。
（二）立足民事诉讼机制改革，将调解从程序中分离出来，成为一种独立的纠纷解决机制。当前我们进入社会转型期，社会矛盾激增，纠纷高发。如果这些纠纷都通过法院解决，不仅现有司法资源难以应付，审判成本也十分高昂。调解作为审判的一种替代形式，有其合理性和优势。调解和判决由于其性质和功能具有较大差别。将调解内置于统一的民事诉讼制度中必将引起程序的不和谐。因此，构建一套独立的调解程序，使之能够真正成为审判的有效替代手段。从一些国家的规定看，如“日本和我国台湾地区，采用的是调判分立式，把法院的调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序。一种为调判分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。”[14]这两种模式各有千秋，但无论是分离还是分立，和内置式的制度设置相比，其优势是十分明显的，都可以作为我们的参考依据。当然，真正地将调解和审判区分开来，必须借助于立法，即对民诉法进行修改。只有作出了相应的制度安排，调解程序才能完善，调解作用才能得到充分发挥。
（三）建立专职调解法官制度，完善调解程序。调审分离是我们努力的方向，为了达成这一目标，首先应该进行人员的优化配置，在法院内部设立专职的调解法官，实现调解法官的专业化，以有别于审判法官。因为调审分离的理念促使我们厘清调解与审判的关系，而具体的承办法官既从事审判又兼做调解，可能会出现角色混同，不利于正确履行职责。同时，应当完善调解程序，即完善和改进调解程序应充分尊重“私权自治”的原则，程序的启动和终结应由当事人决定，如一方不同意继续调解则应转入普通程序进行审理并及时作出判决；调解法官不能强迫施压或变相诱导当事人进行调解；不宜依职权主动提出调解方案；在法律上规定调解期限，以便和审理期限相对应，以避免部分纠纷出现“久拖不决”的情况。对于调解期限，可针对小额诉讼和普通案件分别设置，如小额诉讼的调解期限可以考虑在一个月之内，普通案件的期限应考虑与简易程序相同，限定为三个月。设立调解期限，有利于提高审判工作效率，及时维护当事人的合法权益。至于调解形式，既可以采用面对面的听证式，也可以采用“背靠背”的分别式，或者当事人接受的其他形式，只要调解内容和程序合法，就不应该拘泥于某一种具体的方式。
（四）在小额诉讼等部分案件中确立调解程序前置规定。瑞安法院的试点实践表明，在基层法院的小额诉讼程序中实行调解前置不仅是成功的，也是可行的。但调解是否还可以继续，还需有赖于当事人对调解的配合。民诉法规定了法院调解应当遵循自愿原则，自愿有二重含义，一是适用调解程序必须尊重当事人自愿的原则，二是实体权利处分上也应尊重当事人自愿的原则。虽然当事人具有程序选择的自主权利，但并不妨碍人民法院就处理某些纠纷设立调解程序前置，以便及时迅速地解决纠纷，从而更好地保护当事人的合法权益，实现民事诉讼的目的。根据人民法院的审判实践，对于小额诉讼、家事纠纷等，均应倡导当事人进行调解。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》在总结了全国法院的审判实践经验，对部分案件作出了调解程序前置的规定，该规定第十四条规定，婚姻家庭和继承、劳务合同、宅基地和相邻关系、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、合伙协议、诉讼标的额较小的纠纷等六类案件在开庭审理时应当先行调解。最高法院作出这个规定，即以司法解释的形式确定了调解程序前置，虽然该项规定没有被民事诉讼法第二次修正所采纳，但在审判实践中已经深入人心。但由于司法解释规定并非法律规定，因此必须适时上升至法律规定。考虑到上述规定比较成熟，切合我国法院实际，建议民诉法下次修法时予以采纳。
（五）明确规定不能适用调解的案件范围，促进调解工作规范化、科学化。在司法实践中，按照案件的性质是不能进行调解的。但一些法院为了追求高调解率，盲目进行调解，产生了许多负面效应。因此，在规定调解程序前置的案件范围同时，必须规定不能适用调解的案件范围。按照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条的规定，“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。这条规定，总体来看是比较科学的，但仍有三点可商榷之处，一是它的外延并不周延，如涉及国家利益的案件，应当进行公益诉讼的案件[15]，这些纠纷由私权性质上升为和国家利益、群体利益和众多第三人合法权益息息相关，当事人不能私下进行调解。又如股东代表诉讼，依法律性质而言也不能由当事人进行处分。二是依照修正后的民事诉讼法的规定，实现担保物权程序也属于特别程序，不能由当事人达成调解协议，此程序应列入不能调解案件之中。三是对于涉及身份关系和婚姻关系确认案件应明确不能调解，但应注意在审理身份关系和婚姻关系派生的牵连之诉，如在请求宣告婚姻无效的同时，又请求返还彩礼的，确定子女抚养的，完全可以就后二项请求进行调解。因此，对于不能适用调解的案件范围，可以在修改和完善后，建议立法机关在今后修订时，写入民事诉讼法中。
（六）调整调解案件的诉讼收费规定，激励更多的当事人选择调解来解决纠纷。从法律经济学的角度考察，选择调解既可以节约诉讼成本，也可以避开审判结果的不确定性[16]。法院诉讼费的支出也是当事人诉讼成本的重要组成部分之一。我国《诉讼费用交纳办法》第十五条规定，以调解方式结案的，减半交纳案件受理费。这种“一刀切”的规定并不合理。因为在庭前、庭中和庭后的调解，法院所花费的审判成本相差太大，一律减半收费不能体现公平，不能鼓励当事人尽快和迅速达成协议。根据德国民事诉讼法规定，收取诉讼费分为三个阶段，“诉讼程序前为一个阶段即诉前调解阶段，起诉和答辩为一个阶段，法庭审理为第三个阶段”[17]这种分段收费规定比较科学，可以作为我国改革调解案件诉讼收费的参考依据。根据我国的民事诉讼实际，也可以采用三个阶段的分法，进行分别收费。如第一阶段只收调解申请费，如50元等。第二阶段收三分之一，第三阶段减半收取。通过这种制度设计，将经济学上的成本效益原则传导到诉讼领域，从而促使更多的纠纷通过调解途径解决，使调解结案成为当事人自愿选择的一种低成本高效益的纠纷解决方式。
结语
尽管在小额诉讼中试行调解结案取得了成功，但从整个法院的体系观察，由于历史文化因素、审判体制原因、法律制度规定等多方面的影响，在人民法院的民事诉讼中，调解不能取代判决作为主要的纠纷解决机制。但我们可以通过完善制度、修订法律、转变观念、强化调解，真正使这一古老的“东方经验”在二十一世纪开出绚丽之花。
注释：
[1]浙江省温州市中级人民法院民事审判第一庭庭长，高级法官，香港城市大学法学博士生。本文在2012年11月16日至17日在香港召开亚太调解会议（Asia-Pacific MediationConference 2012）上作过交流并作会议发言。本届亚太调解会议由香港城市大学和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law)等单位共同举办。本文的英文版发表在荷兰出版的Mediatiation In Asia-Pacific一书。具体见：http://www.cityu.edu.hk/slw/APMC2012/speakers.html
[2]当事人起诉的案件法律关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元的的普通民事案件，经双方当事人同意，可以适用小额速裁，实行一审终审。
[3]瑞安为中国浙江省下辖的县级市，属于温州市。瑞安陆域面积1271平方公里，海域面积3060平方公里，辖5个镇、10个街道，总人口119.05万，是浙江省重要的现代工贸城市和历史文化名城。2011年瑞安市GDP生产总值达523亿元。2011年全国百强县排名第20位。
[4]瑞安市人民法院课题组：《数据背后的小额速裁》，《温州审判》2012年第四期，第18页。
[5]在修正后的民事诉讼法生效前夕，浙江省高级人民法院于2012年12月26日出台《关于适用小额诉讼程序审理民事案件相关问题的意见》，其中第十五条规定：“立案后可以委托人民调解组织调解，也可以在庭前、庭审、庭后等环节组织当事人调解。但调解不成或者当事人明确拒绝调解的，应当及时作出裁判。调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。调解结案的小额诉讼案件可不制作调解书，但应当将调解笔录复印件加盖原件核对章后交由当事人保存。”这项规定，强化了调解在小额诉讼中的作用。
[6]瑞安市人民法院课题组：《数据背后的小额速裁》，《温州审判》2012年第四期，第19页。
[7]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
[8]春秋·楚·李耳《老子》第80回
[9]http://cmzz.mca.gov.cn/article/gzyj/yth/cmzzyzgncshfz/201201/20120100059614.shtml 2012年10月1日访问。
[10]以市民社会、私法文化为基础的现代法律文明秩序和以规则主义为代表的现代法院，必然压制了调解机制的运作空间。见徐涤宇、肖陆平《法院‘调解运动’的反思》，载《法学杂志》2011年第2期，第93页。
[11]笔者对温州中院2011年度审结的81件保险合同纠纷进行统计，结果发现只有3件以调解方式结案。与承办法官进行沟通中得知，多为保险公司一方不愿意调解。一些保险公司规定，调解签字需要报请省公司书面同意。
[12]杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》， 人民法院出版社2004年版， 第313页。
[13]杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》， 人民法院出版社2004年版， 第311-312页。
[14] 杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版， 第296页。
[15]修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼。具体可详见奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年第一版，第89-96页。
[16]米切尔 波林斯基著，郑戈译：《法和经济学导论》，法律出版社2009年12月第一版第113页。
[17]杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版， 第370页。
我国的法院调解是解决民事纠纷的主要机制之一。随着"调解运动＂的回潮，这种机制在民事诉讼中的运行遇到了一些困难和阻力。在通过对浙江省瑞安市法院在小额速裁试点中施行调解前置工作法的考察中发现，过高的调解率只能在小额诉讼等简单民事案件中实现。随着考察范围的拓展，我们认识到，由于历史文化传承的缺失，功能的局限，制度设计的不足和主体的积极性不一等原因，法院调解显示出较大的先天局限和后天不足，必须对其重新进行制度设计和实务改进，以适应当前形势发展的需要。为此，应采取以下措施，即推进大调解体系建设作为法院调解的补充，以建立多元化的纠纷解决机制；从审判机制改革入手，将调解从审判程序中分离出来，有助于发挥其独立的运行功能；建立专职调解法官制度，完善调解的程序，防止其受到不必要的干扰；确立在小额诉讼等简单民事纠纷中的调解前置程序规定，界定不适宜调解案件的范围等。通过这些措施，最大限度地发挥调解制度的正面功能，促进其华丽转身，使这一古老经验融合于现代法治文明，并发挥其更大作用。
近年来，在人民法院的民事诉讼中，将调解作为纠纷解决方式的比例呈现出明显的上升趋势。但由于我国的法院调解缺乏文化上的传承性，现行法律对调解的设置上存在制度缺陷，部分法官对调解的重视程度不够，使调解工作陷入发展中的困境，呈现出“成长中的烦恼”。
为了深入了解和考察法院调解在民事诉讼中的运行状况和在纠纷解决中的地位作用，我们借浙江省瑞安市法院在小额速裁试点的机会，在该项工作中推行以调解作为主要结案方式的尝试。同时，通过采集了瑞安市法院、温州市中院和浙江省高院这三个不同层级的法院的调解数据，征求了部分法官、检察官、律师和其他法律工作者的意见，和部分直接从事调解工作的法官和律师进行了交流，取得了第一手的资料。在此基础上，分析了我国法院调解困境的成因，提出了改进的意见和建议。
小额诉讼中的调解实验
（一）基本情况
2011年3月，根据中央司法体制改革领导小组《关于原则同意在全国部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的复函》，最高法院下发了《关于部分基层法院开展小额速裁试点工作的指导意见》，[2]同年5月，瑞安法院被浙江省高级法院院指定为小额速裁工作试点单位（浙江省共有四家基层法院进行试点）。[3]据统计，从2011年5月起至2012年8月止，瑞安法院共收民商事案件13338件，其中符合小额速裁条件的案件共1730件，占13.07%。当事人选择适用小额速裁程序为447件，诉讼标的总额5382840元。其中，案件诉讼标的在2000元以下的有26件，2000-5000元的有52件，5000-10000元的有148件，10000-50000元的有221件。适用小额速裁程序的447件案件审理结果（见表一）是：调解431件，撤诉13件，判决3件。调撤率高达96.4%，平均审理天数6天，比该院同期简易程序平均审理期限32天减少26天。这些案件呈现了“三高一短”现象，即“调解撤诉率高、息诉服判率高、自动履行率高、诉讼周期短”的特点[4]。在判决的案件中，没有当事人申请异议审查，约71%的案件在调解之后能够自觉履行。
试点实践表明，在小额速裁程序同步施行法院调解具有标杆性意义。如瑞安法院在2011年5月适用小额速裁程序审结第一起案件，经双方当事人同意后，审理过程省去答辩与举证等环节，并当庭达成调解协议。从立案窗口立案到拿到调解书前后仅20分钟，又不需要缴纳诉讼费，当事人均感到十分满意。
表一：瑞安法院小额速裁案件结案方式统计表（2011年5月—2012年8月）
案由 | 结案 | 结案方式中 | ||
件 | 判决 | 调解 | 撤诉 | |
民间借贷 | 35 | 1 | 34 | |
买卖合同 | 61 | 61 | ||
提供劳务者受害责任纠纷 | 9 | 9 | ||
承揽合同 | 8 | 1 | 6 | 1 |
物业服务合同 | 30 | 18 | 12 | |
合伙协议 | 1 | 1 | ||
建筑工程 | 5 | 1 | 4 | |
居间合同 | 1 | 1 | ||
追索劳动报酬 | 44 | 44 | ||
加工合同 | 3 | 3 | ||
商品房销售合同 | 210 | 210 | ||
追偿权 | 1 | 1 | ||
机动车交通事故责任纠纷 | 25 | 25 | ||
劳务合同 | 8 | 8 | ||
其他合同 | 6 | 6 | ||
合计 | 447 | 3 | 431 | 13 |
在审理小额诉讼案件的这十五个月，瑞安法院共审结447件，其中调解结案为431件，调解率高达96.4%。这一调解率是非常高的。为此，我们进行了分析，主要有以下原因。
一是由于案件本身的性质所决定的。由于小额诉讼案件多属于《民事诉讼法》第142条规定的“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。”且浙江省高级法院将适用小额诉讼的争议标的额定为五万元以下。因瑞安（县级）市位于我国东南沿海地区，经济发达。对于五万元以下的小额诉讼，纠纷性质和法律关系往往比较简单，双方当事人容易较为迅速地了结纠纷。
二是双方当事人均能到庭，易于当面沟通，信息对称，可迅速互谅互让，达成调解协议。由于瑞安法院小额诉讼属于试点，需当事人均签署程序确认书方能适用，故当事人下落不明的案件均排除适用。而在普通的民事诉讼中，由于本地外出经商、务工人数比例较大，人口流动较频繁，当事人下落不明而致无法直接送达法律文书的情况也较多，许多当事人连开庭审理都无法参加，更何况去参与法院主持的调解了。
三是调解程序前置使调解成功率大大提升。在小额诉讼的试点工作中，瑞安法院拟定的《诉讼指南》中“倡导当事人以调解方式结案”，在《审判规程》中要求法官“先行调解，调解为主，调解不成再行判决”。由于在作为程序规范的《诉讼指南》和《审判规程》上确立了实质意义上的调解程序前置，加上承办法官的着力推动，使调解作为解决小额诉讼纠纷的主要方式。[5]如该院陶山人民法庭在审理41名砖厂劳动者状告企业主阮某追索劳动报酬纠纷案件时，发现被告阮某下落不明。同时，在执行阮某的民间借贷纠纷案件中，发现阮某避债国外。法官遂通过各种途径联系阮某，告知其相关法律后果，敦促其回国解决问题。经做多次工作，阮某及其妻先后返回瑞安，和41名劳动者进行调解，并配合变卖部分资产，这41件拖欠劳动报酬纠纷遂通过小额速裁程序全部得以解决。[6]
四是适用司法解释的规定，引导当事人自愿适用调解协议签字生效的规定。《民事诉讼法》第91条规定，“调解书送达一方前反悔的，人民法院应当及时判决。”在司法实践中，部分当事人利用这一规定，在协议上签字后又予以反悔，引起了不必要的麻烦。如当事人在不同的时间在调解协议上签字，先签收的一方不知他方拒收调解书，调解协议则归于无效，当事人和法官的努力付之东流，又增加了诉讼成本。因此，该院在实践中适用最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条的规定，即当事人在协议上签名或盖章后生效，拒收调解书的，不影响调解协议的效力。[7]由于在制作调解书时适用这一规定，当事人在签署协议后再不能反悔，有力地维护了诉讼中的诚实信用原则，有效地提高了调解率。
五是法官出于规避审判风险的考量，而主动的适用调解方式结案。由于小额诉讼一审终审的试点并没有现行法律上的依据。虽有当事人的书面确认选择，但承办法官仍然心存顾虑，因而“只调不判”。首先，小额速裁程序的启动基于当事人的“确认书”，并无相应的诉讼法上的依据。如果做出一审终审的判决有可能引发当事人的投诉，甚至信访。而调解结案则是完全合法的。其次，按照最高法院的《指导意见》，当事人对一审终审的判决不服而提出异议申请，并经审查异议成立的，应裁定撤销原判。这种情况下，本案是否会被评定为错案，尚不得而知。如前所述，试点一年多以来，在小额速裁程序中适用一审终审的判决案件仅为3件，而调解率撤诉率则特别的高。
六是诉讼费杠杆作用凸现。由于瑞安法院在对小额诉讼调解成功的案件时免收诉讼费，在一定程度上调动了当事人选择调解的积极性。因为小额诉讼案件的当事人多为弱势群体，对于诉讼费用的收取也较为敏感，而通过调解结案能免收诉讼费，有利于节约诉讼成本，从而在客观上促进了调解率的提高。
试点实践表明，小额速裁程序的使用大大节省了审判资源，让法官腾出更多的精力办理疑难案件，实现了审判资源的优化配置，而大量纠纷通过第一审程序直接化解，当事人放弃二审程序，直接缓解了二审法院的工作压力。由于在小额诉讼试点中的调解率高的示范效应，带动了该院调解率的提高。尽管从数字上看，小额诉讼调解率对全院调解率的贡献仅为3.23%，但因此带来了较大的正面辐射效应。由于尝到了调解的甜头，该院在各项审判中全面推行调解工作法，使调解率逐步上升。如2011年当年比2010年上升了8个百分点，2012年1-9月份又上升了近2个百分点。法院调解的积极作用和正面功能得以充分发挥。（见表2）
尽管在有些地方法院推行“零判决”，推行“无讼”，将调解的作用无限夸大。但总的看来，在浙江法院的民商事审判中，调解率还处在一个比较正常的状态。如我们调取了瑞安法院的上级法院即温州市中院和浙江省高院的数据，发现调解率虽然在逐年缓慢上升，但仍然处于一种比较正常的水平。（见表3）。
表三：部分法院民商事案件调解率
年份 法院 | 2010年调解率 | 2011年调解率 | 2012年1-9月份调解率 |
瑞安市法院 | 25.44% | 33.75% | 35.27% |
温州市中院 | 7.34% | 6.65% | 7.78% |
浙江省高院 | 18.45% | 18.16% | 23.70% |
另一个能够部分体现调解成果的是民商事案件撤诉率，因为许多民商事案件，经法院调解后，当事人选择撤回起诉的方式结案。因此，考察调解率必须附带研究撤诉率的高低。（见表4），从统计数字看，撤诉率也处于一个比较正常的范围，基本上没有发生大的波动。
表四：部分法院民商事案件撤诉率
年份 法院 | 2010年撤诉率 | 2011年撤诉率 | 2012年1-9月份撤诉率 |
瑞安市法院 | 24.79% | 15.32% | 20.41% |
温州市中院 | 26.86% | 27.17% | 28.07% |
浙江省高院 | 14.68% | 14.56% | 18.74% |
在我们和部分从事小额诉讼调解的法官以及部分中高级法院的法官座谈中了解到，虽然调解成为法院解决纠纷的重要方式，但由于调解制度存在诸多不足，需要我们引起重视，加以解决。
现行法院调解困境的成因和表现形式
（一） 从历史传统看，现行的法院调解缺乏文化上的传承性。勿庸讳言，“和为贵”的传统理念注定调解成为古代中国解决纠纷的主要方式，但发源于农耕文明和宗族社会的古代调解制度，已与当下市场经济条件下的法院调解已完全不同。宗族社会的调解制度历时几千年的发展，两种调解制度根本无法相提并论。可以毫不夸张的说，我们今天所说的法院调解，在中国古代并没有相同的语境和对应的表达。在古代的广大中国农村，处于一种自给自足的小农经济状态之下，“鸡犬之声闻，老死不相往来”[8]。而统治力量的框架结构也是“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理选乡绅”[9]的状况。这种典型的熟人社会中发生的纠纷，需要借助当地风俗习惯、伦理纲常和宗族长老的权威来解决纠纷，并不需要复杂的法律规则。由于中央集权的大一统治理结构很难直接到达基层农村，从而使民间纠纷的私人解决成为可能，而官府权力基本上不会对普通民众生活产生很大的影响。因此，在广大的中国乡村，民间自发和传承下来的诸如“调人调停”、“和合”等所谓的调解机制，与当下的人民法院调解具有根本的不同。随着自然经济的瓦解和计划经济向市场经济的转型，以法律为代表的“规则之治”开始逐步深入我国社会，而诉至法院的纠纷大幅度增长又迫使法院得以重拾调解这一法宝来迅速解决纠纷，化解案多人少的矛盾。从解决纠纷的性质上考量，传统文化意义上的调解是民间的私人活动，而现今的法院调解是司法公权力解决私权纠纷的方式，两者并不具有文化上的同源性和历史的传承性，是不同体制的产物，并不具有相同的语境。
我国现行的民事诉讼制度，可以追溯到新民主主义革命时期，从革命根据地一直到1982年《民事诉讼法（试行）》出台，“调解为主”一直就是民事案件的审判原则。1982年《民事诉讼法（试行）》第六条规定，“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”这就以国家立法的形式确立了“着重调解原则”。1991年的《民事诉讼法》则规定了“自愿合法调解原则”。与法律规定相对应的是，最高人民法院的调解政策也在发生变化，之前是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，到了2008年，这一方针转变为“调解优先，调判结合”。这些原则和方针的变化，说明我国的法院调解受制于民事政策，受政策的影响极大，而与儒家文化为代表的传统文化关联不大。[10]
（二）从司法实践看，法院调解功能的局限性致使其不能取代判决作为主要的纠纷解决机制。虽然法院调解有其良好的功能，但在实务使用中，仍然显示出诸多局限性。一是对于大量使用格式合同的企业，相关人员怕承担责任，一般不愿意接受法院调解。这主要表现在电信服务、金融业和保险业或者其他依赖于书面文件的当事人，他们需要的是判决而不是调解。因为涉及标准合同的有些条款一旦妥协或在个案中做出让步，会影响大量已经生效的其他合同的解释，对企业产生不利。如从司法统计看，保险合同纠纷一直高位多发，但调解率始终很低[11]。原因就在于保险公司出于风险承担考虑不愿意接受调解而导致的。二是民事案件调解成功的机率大，商事案件调解成功的机率较小。传统民事案件多为关系修复型的纠纷，商事案件多为利益争夺型的纠纷。对于诸如相邻关系纠纷扶养抚养赡养纠纷等，本身源自日常生活矛盾或文化冲突，有些案件没有标的金额。而许多商事纠纷则是一方守约他方违约或严重违约所致，让守约方做出对部分甚至大部分合法权益的让度，这种调解，是否存在合法化外衣下的道德风险，是否和人民法院追求的公平正义的理念相违背，值得深思。据我们了解，在许多商事纠纷中，当事人需要的是有执行力的判决，而不是“和稀泥式”的调解。三是司法权威的弱化致使调解很难在不同文化背景的人的诉讼中达成一致。据温州基层法院的部分法官反映，外来务工人员和本地私营企业主之间的劳动争议很难达成妥协。因为外来务工人员担心法院有地方保护，怕法官和本地人有千丝万缕的关系，而本地私营企业主又怕法院对劳动者予以过度保护，担心损害自己的合法权益，双方很难达成一致。在这些案件中，务工人员的小农意识和企业主的商品意识形成大的文化冲突，使法院调解的成功率难以提高。四是在部分商事案件中，恶意违约者企图通过调解、上诉等合法手段拖延履行债务，从而达到个人经济目的。在温州民间借贷风波发生后，温州市中级法院审理的第二审民间借贷和金融借贷案件，有百分之四十左右的上诉人没有交纳上诉案件受理费，这其中的绝大部分纯粹是为了拖延时间。调解也是如此，是部分恶意违约人所能合法使用的手段罢了。
（三）从制度设置和司法实践看，调解与判决存在着诸多矛盾和不和谐。首先，我国民事诉讼法将调解程序和判决程序规定在同一民事诉讼程序之中，存在理念上的冲突。民事诉讼程序本身奉行法官主导下的规则中心主义，规定了一系列的诸如庭前准备、证据规则、开庭审理以及合议、上诉、抗诉、申诉等严格的程序，以这些严格的程序来保障纠纷得到公正的处理。而调解本身缺乏具体的操着规则，也没有适当的程序约束。因此，从宏观的角度考察，调解具备反规则的内核和反程序的外观。其次，法官作为调解的主体，难免会违反审判的中立性原则。让具有审判权的法官主持调解，本身就带有一种强制的色彩。而法官为了追求结案的需要，无法在调解中真正地保持中立。同时，从调解过程中获得的案件当事人的信息，必然会影响法官对案件的最终态度，影响自由裁量权的正确行使。这种既是裁判者又是调解员的角色混同，可能使判决的结果成为个人认知和当事人博弈的产物，使案件偏离了案件事实和法律规定。再次，调解程序的启动和终止具有随意性。应当事人的请求和法官的决定，可以在民事诉讼的任何阶段启动调解和中止调解，这可能会影响正常的民事诉讼的进程。法官的过早介入，会造成“先入为主”，对案件过早的形成“自由心证”，可能影响最终的正确判断。同时，调解打断了正常的诉讼程序，一旦调解不成，势必增加法院的审判成本和当事人的诉讼开支，也使纠纷的最终解决增加了难度。最后，由于缺乏对调解的有效激励机制，加上现阶段当事人对司法制度缺乏信心，一些当事人因为担心选择调解而使实体权利受损，主动向法院申请调解的当事人比例较低。由此，阻碍了调解制度作用的发挥。
（四）从调解主体看，法院对调解的积极推进和律师对调解的消极对待，使调解无法成为主要的纠纷解决机制。在我国司法实践中，法院追求以调解方式解决民事纠纷的的动机可能是基于对提高结案率的追求，也可能是基于摆脱作出判决所面临的困境，还可能是出于对被追究错案责任风险的回避，或者是为了回避案件判决后产生信访的风险。因此，一些法院给所在行政区域的下级法院下达调解案件的考核指标，对下级法院的调解率进行排名。对于一线承办法官来说，主观上有对调解的偏好。据上海法院抽样统计，对自己所审理的案件，“83.3%的法官更希望以调解方式结案，只有的16.7%法官更希望以判决方式结案。在对法官调解偏好的原因调查中， 66.7%的法官认为调解结案的案件，上诉、申诉被改判或发回的风险小。约占62.5%法官认为制作调解书较为简单，文书质量检查中被扣分的风险小，25%的法官认为在对案件中法律问题把握不准时，调解可以适时回避这些问题。”[12]
总体而言，律师对调解态度比较消极。据上海市高级人民法院对100名上海律师进行问卷调查，“85% 的律师认为在其代理的某些以调解方式结案的案件中，法官在调解之前或调解过程中对该案可能的判决结果表露出倾向性的；57%律师认为在其代理的以调解方式结案的案件中，法官表现得非常急于促成调解；62%的律师认为法官表露出积极的调解倾向性对其或当事人构成了很大的心理压力；37%的律师认为法官在调解中扮演双重角色，难以体现调解的公正性；58%的律师认为我国调解程序不规范，法官在调解中的随意性很大。65%的律师认为调解法官和审判法官合一，一旦调解不成，已方当事人所作的承诺和让步可能影响法院的判决。”[13]当然，法院法官有调解的动力，能够达成协议又另当别论。律师虽然对调解持消极态度，但当事人在“两利相权取其重，两害相权取其轻”的驱动之下，仍然可以达成协议。但这种“一头热一头冷”的状况，也在客观上影响了调解作用的发挥，使其无法取代判决成为主要的纠纷解决机制。
三、完善我国调解制度的若干建议
（一）发挥法院的优势，推进以诉调衔接为核心的大调解体系建设，有效地化解社会矛盾。传统意义上的调解和法院主导的调解并不一样。根据浙江省的经验，将一些可能诉之来院的案件委托人民调解委员会、交通事故调解会、行业协会、医疗事故调解会等非审判机构解决，已经收到了较好的社会效果。这些社会非审判机构从事调解活动，类似于国外的ADR机制。按照宪法规定，法院是国家的审判机关，法院最重要的职能是公正中立独立地行使审判权，而将调解等机制的运作空间让度给有关单位、社会团体，这才是ADR的应有之义。浙江省法院已经作了成功的尝试。据统计，浙江省基层法院2012年1－6月份在诉前和诉中共委托各类调解组织调解案件17103件，调解成功14312件，成功率为83.68%。这一数字，和上半年全省基层法院一审民商事案件170375件（不含公告送达和缺席判决）相比，大约为10%左右。因此，推行具有中国特色的ADR机制，是建立多元化纠纷解决机制的有益尝试，也是完善我国调解制度的重要措施。
（二）立足民事诉讼机制改革，将调解从程序中分离出来，成为一种独立的纠纷解决机制。当前我们进入社会转型期，社会矛盾激增，纠纷高发。如果这些纠纷都通过法院解决，不仅现有司法资源难以应付，审判成本也十分高昂。调解作为审判的一种替代形式，有其合理性和优势。调解和判决由于其性质和功能具有较大差别。将调解内置于统一的民事诉讼制度中必将引起程序的不和谐。因此，构建一套独立的调解程序，使之能够真正成为审判的有效替代手段。从一些国家的规定看，如“日本和我国台湾地区，采用的是调判分立式，把法院的调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序。一种为调判分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。”[14]这两种模式各有千秋，但无论是分离还是分立，和内置式的制度设置相比，其优势是十分明显的，都可以作为我们的参考依据。当然，真正地将调解和审判区分开来，必须借助于立法，即对民诉法进行修改。只有作出了相应的制度安排，调解程序才能完善，调解作用才能得到充分发挥。
（三）建立专职调解法官制度，完善调解程序。调审分离是我们努力的方向，为了达成这一目标，首先应该进行人员的优化配置，在法院内部设立专职的调解法官，实现调解法官的专业化，以有别于审判法官。因为调审分离的理念促使我们厘清调解与审判的关系，而具体的承办法官既从事审判又兼做调解，可能会出现角色混同，不利于正确履行职责。同时，应当完善调解程序，即完善和改进调解程序应充分尊重“私权自治”的原则，程序的启动和终结应由当事人决定，如一方不同意继续调解则应转入普通程序进行审理并及时作出判决；调解法官不能强迫施压或变相诱导当事人进行调解；不宜依职权主动提出调解方案；在法律上规定调解期限，以便和审理期限相对应，以避免部分纠纷出现“久拖不决”的情况。对于调解期限，可针对小额诉讼和普通案件分别设置，如小额诉讼的调解期限可以考虑在一个月之内，普通案件的期限应考虑与简易程序相同，限定为三个月。设立调解期限，有利于提高审判工作效率，及时维护当事人的合法权益。至于调解形式，既可以采用面对面的听证式，也可以采用“背靠背”的分别式，或者当事人接受的其他形式，只要调解内容和程序合法，就不应该拘泥于某一种具体的方式。
（四）在小额诉讼等部分案件中确立调解程序前置规定。瑞安法院的试点实践表明，在基层法院的小额诉讼程序中实行调解前置不仅是成功的，也是可行的。但调解是否还可以继续，还需有赖于当事人对调解的配合。民诉法规定了法院调解应当遵循自愿原则，自愿有二重含义，一是适用调解程序必须尊重当事人自愿的原则，二是实体权利处分上也应尊重当事人自愿的原则。虽然当事人具有程序选择的自主权利，但并不妨碍人民法院就处理某些纠纷设立调解程序前置，以便及时迅速地解决纠纷，从而更好地保护当事人的合法权益，实现民事诉讼的目的。根据人民法院的审判实践，对于小额诉讼、家事纠纷等，均应倡导当事人进行调解。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》在总结了全国法院的审判实践经验，对部分案件作出了调解程序前置的规定，该规定第十四条规定，婚姻家庭和继承、劳务合同、宅基地和相邻关系、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、合伙协议、诉讼标的额较小的纠纷等六类案件在开庭审理时应当先行调解。最高法院作出这个规定，即以司法解释的形式确定了调解程序前置，虽然该项规定没有被民事诉讼法第二次修正所采纳，但在审判实践中已经深入人心。但由于司法解释规定并非法律规定，因此必须适时上升至法律规定。考虑到上述规定比较成熟，切合我国法院实际，建议民诉法下次修法时予以采纳。
（五）明确规定不能适用调解的案件范围，促进调解工作规范化、科学化。在司法实践中，按照案件的性质是不能进行调解的。但一些法院为了追求高调解率，盲目进行调解，产生了许多负面效应。因此，在规定调解程序前置的案件范围同时，必须规定不能适用调解的案件范围。按照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条的规定，“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。这条规定，总体来看是比较科学的，但仍有三点可商榷之处，一是它的外延并不周延，如涉及国家利益的案件，应当进行公益诉讼的案件[15]，这些纠纷由私权性质上升为和国家利益、群体利益和众多第三人合法权益息息相关，当事人不能私下进行调解。又如股东代表诉讼，依法律性质而言也不能由当事人进行处分。二是依照修正后的民事诉讼法的规定，实现担保物权程序也属于特别程序，不能由当事人达成调解协议，此程序应列入不能调解案件之中。三是对于涉及身份关系和婚姻关系确认案件应明确不能调解，但应注意在审理身份关系和婚姻关系派生的牵连之诉，如在请求宣告婚姻无效的同时，又请求返还彩礼的，确定子女抚养的，完全可以就后二项请求进行调解。因此，对于不能适用调解的案件范围，可以在修改和完善后，建议立法机关在今后修订时，写入民事诉讼法中。
（六）调整调解案件的诉讼收费规定，激励更多的当事人选择调解来解决纠纷。从法律经济学的角度考察，选择调解既可以节约诉讼成本，也可以避开审判结果的不确定性[16]。法院诉讼费的支出也是当事人诉讼成本的重要组成部分之一。我国《诉讼费用交纳办法》第十五条规定，以调解方式结案的，减半交纳案件受理费。这种“一刀切”的规定并不合理。因为在庭前、庭中和庭后的调解，法院所花费的审判成本相差太大，一律减半收费不能体现公平，不能鼓励当事人尽快和迅速达成协议。根据德国民事诉讼法规定，收取诉讼费分为三个阶段，“诉讼程序前为一个阶段即诉前调解阶段，起诉和答辩为一个阶段，法庭审理为第三个阶段”[17]这种分段收费规定比较科学，可以作为我国改革调解案件诉讼收费的参考依据。根据我国的民事诉讼实际，也可以采用三个阶段的分法，进行分别收费。如第一阶段只收调解申请费，如50元等。第二阶段收三分之一，第三阶段减半收取。通过这种制度设计，将经济学上的成本效益原则传导到诉讼领域，从而促使更多的纠纷通过调解途径解决，使调解结案成为当事人自愿选择的一种低成本高效益的纠纷解决方式。
结语
尽管在小额诉讼中试行调解结案取得了成功，但从整个法院的体系观察，由于历史文化因素、审判体制原因、法律制度规定等多方面的影响，在人民法院的民事诉讼中，调解不能取代判决作为主要的纠纷解决机制。但我们可以通过完善制度、修订法律、转变观念、强化调解，真正使这一古老的“东方经验”在二十一世纪开出绚丽之花。
注释：
[1]浙江省温州市中级人民法院民事审判第一庭庭长，高级法官，香港城市大学法学博士生。本文在2012年11月16日至17日在香港召开亚太调解会议（Asia-Pacific MediationConference 2012）上作过交流并作会议发言。本届亚太调解会议由香港城市大学和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law)等单位共同举办。本文的英文版发表在荷兰出版的Mediatiation In Asia-Pacific一书。具体见：http://www.cityu.edu.hk/slw/APMC2012/speakers.html
[2]当事人起诉的案件法律关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元的的普通民事案件，经双方当事人同意，可以适用小额速裁，实行一审终审。
[3]瑞安为中国浙江省下辖的县级市，属于温州市。瑞安陆域面积1271平方公里，海域面积3060平方公里，辖5个镇、10个街道，总人口119.05万，是浙江省重要的现代工贸城市和历史文化名城。2011年瑞安市GDP生产总值达523亿元。2011年全国百强县排名第20位。
[4]瑞安市人民法院课题组：《数据背后的小额速裁》，《温州审判》2012年第四期，第18页。
[5]在修正后的民事诉讼法生效前夕，浙江省高级人民法院于2012年12月26日出台《关于适用小额诉讼程序审理民事案件相关问题的意见》，其中第十五条规定：“立案后可以委托人民调解组织调解，也可以在庭前、庭审、庭后等环节组织当事人调解。但调解不成或者当事人明确拒绝调解的，应当及时作出裁判。调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。调解结案的小额诉讼案件可不制作调解书，但应当将调解笔录复印件加盖原件核对章后交由当事人保存。”这项规定，强化了调解在小额诉讼中的作用。
[6]瑞安市人民法院课题组：《数据背后的小额速裁》，《温州审判》2012年第四期，第19页。
[7]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
[8]春秋·楚·李耳《老子》第80回
[9]http://cmzz.mca.gov.cn/article/gzyj/yth/cmzzyzgncshfz/201201/20120100059614.shtml 2012年10月1日访问。
[10]以市民社会、私法文化为基础的现代法律文明秩序和以规则主义为代表的现代法院，必然压制了调解机制的运作空间。见徐涤宇、肖陆平《法院‘调解运动’的反思》，载《法学杂志》2011年第2期，第93页。
[11]笔者对温州中院2011年度审结的81件保险合同纠纷进行统计，结果发现只有3件以调解方式结案。与承办法官进行沟通中得知，多为保险公司一方不愿意调解。一些保险公司规定，调解签字需要报请省公司书面同意。
[12]杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》， 人民法院出版社2004年版， 第313页。
[13]杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》， 人民法院出版社2004年版， 第311-312页。
[14] 杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版， 第296页。
[15]修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼。具体可详见奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年第一版，第89-96页。
[16]米切尔 波林斯基著，郑戈译：《法和经济学导论》，法律出版社2009年12月第一版第113页。
[17]杨润时主编《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版， 第370页。