提问
什么是“黑白合同”？以哪个作为结算依据？
解析
一、什么是“黑白合同”？
“黑白合同”，又称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同。“黑白合同”的定义在法律上并未有明文规定，但在建设工程领域实践中，我们通常将建设工程当事人依法履行招投标程序并中标后，向建设工程相关管理部门备案的施工合同称为“白合同”（阳合同），由于2018年“放管服”深化制度改革，施工合同备案制度取消，我们也将该无需再继续备案的“中标合同”称为“白合同”（阳合同）；将建设工程当事人违反《招标投标法》的相关规定，未经招投标程序，私下签订的施工合同称之为“黑合同”（阴合同）。
二、“黑白合同”中应以哪个作为结算依据？
在建设工程的“黑白合同”中，我们应该以哪份合同作为工程价款的结算依据？这个问题应当根据所涉工程是否属于必须招标项目①分情况讨论：
（一）非必须招标项目情况下
1.履行了招投标程序的“非必招项目”。
即便是不属于必须招标的项目，一旦进行了招投标，也必须遵守《招标投标法》的相关规定。因此，在此前提下，非强制性招标的项目在履行了招投标程序后，出现了前后订立两份或是多份内容不一致的合同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条之规定，应当以中标合同（白合同）作为结算依据。任何背离其实质性内容的其他协议（黑合同）都不能作为结算工程价款的依据，但因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
2.未履行招投标程序的“非必招项目”。
对于相关法律、行政法规规定的非必须进行招标的建设工程项目事实上也未进行招投标活动的，其实不需要考虑“黑白合同”的问题。如果项目存在签订了多份施工合同的情形，且该多份合同均无违反法律、行政法规强制性规定的，自然都属于有效合同，结算时则应结合双方对于项目工程的实际履行情况以实际履行的合同为准。
（二）必须招标项目情况下
1.履行了招投标程序的“必招项目”。
在实践中，对于必须招标的项目，一般是当事人之间签订的“黑合同”为实际履行的施工合同。那么是否还是以该实际履行的“黑合同”作为结算依据呢？这需要根据“黑白合同”签订的时间先后具体分析：
（1）“黑合同”签订于“白合同”之前。建设单位如果在招投标之前就已经与投标人就建设施工合同的实质性内容进行过谈判，即使后面再履行了招投标程序，签订了所谓的“白合同”，也因违反了《招标投标法》的规定导致中标无效。又因中标无效，导致不论是签订的白合同，亦或是黑合同均属无效。在当事人之间签订的数份合同均无效的情形下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人，如实际履行的合同难以确定，可参照最后签订的那份合同。
（2）“黑合同”签订于“白合同”之后。在当事人双方签订的中标合同（白合同）系合法有效的前提下，双方又另行签订的与中标合同（白合同）实质性内容不一致的黑合同，根据《民法典》第一百五十三条的规定，因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。在此情况下，应当以哪份合同作为结算依据呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定，应当适用中标合同（白合同）作为结算依据。
2.未履行招投标程序的“必招项目”。
此种情形下，很明显，因当事人违反了《招标投标法》的强制性效力规定，根据《民法典》第一百五十三条之规定，所签订的任何合同均无效，在此情形下，也就不存在“黑白合同”之分。那么当建设工程质量合格，应以哪份合同作为结算依据呢？同样，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人，如实际履行的合同难以确定，可参照最后签订的那份合同。
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
《北京市高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法〔2012〕245号）
15、“黑白合同”中如何结算工程价款?
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
案例索引
1、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终169号。
判决要旨：“本院认为，本案争议的焦点主要是涉诉工程价款应以哪份合同作为结算依据、是否存在变更增加工程量情形以及按照不可调价结算工程价款是否显失公平。
一、关于涉诉工程价款结算依据问题。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中案涉工程已经过竣工验收，且双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》均为无效合同，依据上述规定应当参照双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。依据双方当事人2016年1月2日签订的《解除合同协议书》、2016年5月25日签订的《恢复合同协议书》以及2016年8月23日签订的《协议书》可以确定双方实际履行的是2014年9月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》。因此，一审法院根据该施工合同及补充协议的约定，即“本工程采用不可调价格合同，总价为21643249元”作为工程价款结算依据有事实及法律依据，本院予以确认。”
注：①必须招标项目范围可依据《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》等相关规定予以确定。
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什么是“黑白合同”？以哪个作为结算依据？
解析
一、什么是“黑白合同”？
“黑白合同”，又称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同。“黑白合同”的定义在法律上并未有明文规定，但在建设工程领域实践中，我们通常将建设工程当事人依法履行招投标程序并中标后，向建设工程相关管理部门备案的施工合同称为“白合同”（阳合同），由于2018年“放管服”深化制度改革，施工合同备案制度取消，我们也将该无需再继续备案的“中标合同”称为“白合同”（阳合同）；将建设工程当事人违反《招标投标法》的相关规定，未经招投标程序，私下签订的施工合同称之为“黑合同”（阴合同）。
二、“黑白合同”中应以哪个作为结算依据？
在建设工程的“黑白合同”中，我们应该以哪份合同作为工程价款的结算依据？这个问题应当根据所涉工程是否属于必须招标项目①分情况讨论：
（一）非必须招标项目情况下
1.履行了招投标程序的“非必招项目”。
即便是不属于必须招标的项目，一旦进行了招投标，也必须遵守《招标投标法》的相关规定。因此，在此前提下，非强制性招标的项目在履行了招投标程序后，出现了前后订立两份或是多份内容不一致的合同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条之规定，应当以中标合同（白合同）作为结算依据。任何背离其实质性内容的其他协议（黑合同）都不能作为结算工程价款的依据，但因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
2.未履行招投标程序的“非必招项目”。
对于相关法律、行政法规规定的非必须进行招标的建设工程项目事实上也未进行招投标活动的，其实不需要考虑“黑白合同”的问题。如果项目存在签订了多份施工合同的情形，且该多份合同均无违反法律、行政法规强制性规定的，自然都属于有效合同，结算时则应结合双方对于项目工程的实际履行情况以实际履行的合同为准。
（二）必须招标项目情况下
1.履行了招投标程序的“必招项目”。
在实践中，对于必须招标的项目，一般是当事人之间签订的“黑合同”为实际履行的施工合同。那么是否还是以该实际履行的“黑合同”作为结算依据呢？这需要根据“黑白合同”签订的时间先后具体分析：
（1）“黑合同”签订于“白合同”之前。建设单位如果在招投标之前就已经与投标人就建设施工合同的实质性内容进行过谈判，即使后面再履行了招投标程序，签订了所谓的“白合同”，也因违反了《招标投标法》的规定导致中标无效。又因中标无效，导致不论是签订的白合同，亦或是黑合同均属无效。在当事人之间签订的数份合同均无效的情形下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人，如实际履行的合同难以确定，可参照最后签订的那份合同。
（2）“黑合同”签订于“白合同”之后。在当事人双方签订的中标合同（白合同）系合法有效的前提下，双方又另行签订的与中标合同（白合同）实质性内容不一致的黑合同，根据《民法典》第一百五十三条的规定，因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。在此情况下，应当以哪份合同作为结算依据呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定，应当适用中标合同（白合同）作为结算依据。
2.未履行招投标程序的“必招项目”。
此种情形下，很明显，因当事人违反了《招标投标法》的强制性效力规定，根据《民法典》第一百五十三条之规定，所签订的任何合同均无效，在此情形下，也就不存在“黑白合同”之分。那么当建设工程质量合格，应以哪份合同作为结算依据呢？同样，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人，如实际履行的合同难以确定，可参照最后签订的那份合同。
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
《北京市高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法〔2012〕245号）
15、“黑白合同”中如何结算工程价款?
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
案例索引
1、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终169号。
判决要旨：“本院认为，本案争议的焦点主要是涉诉工程价款应以哪份合同作为结算依据、是否存在变更增加工程量情形以及按照不可调价结算工程价款是否显失公平。
一、关于涉诉工程价款结算依据问题。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中案涉工程已经过竣工验收，且双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》均为无效合同，依据上述规定应当参照双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。依据双方当事人2016年1月2日签订的《解除合同协议书》、2016年5月25日签订的《恢复合同协议书》以及2016年8月23日签订的《协议书》可以确定双方实际履行的是2014年9月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》。因此，一审法院根据该施工合同及补充协议的约定，即“本工程采用不可调价格合同，总价为21643249元”作为工程价款结算依据有事实及法律依据，本院予以确认。”
注：①必须招标项目范围可依据《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》等相关规定予以确定。
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