消费者调查制度在商标侵权判断中的适用

第1则 消费者调查制度
商标近似与否最终取决于是否足以导致相关公众发生混淆，对这一点的判断主要是考察消费者的心理认知状况。司法实践中通常使用的多因素检测法是从可能对消费者认知产生影响的一些因素入手，来推断消费者产生混淆的可能性程度。法官通过对这些客观影响因素进行综合分析后作出混淆与否的判断，会在一定程度上避免将其个人主观感受带入审判之中。
但是这种方法也有其局限性，从影响消费者认知的因素角度间接探知消费者对商标的认知，究其本质还是以审判者的视角和认知为主，对消费者认知状况的反映程度有限。而消费者调查制度是直接面向相关公众来获取其心理认知状况的信息，可以在一定程度上弥补多因素检测法的不足。并且，消费者调查制度就其自身独立价值来说，也有其适用的意义。首先，涉案商标是否具有知名度、显著性以及与其他标识产生混淆可能性都是将消费者的心理认知外化成法律层面的规定，对相似标识是否构成侵权的判断也是以消费者是否对涉案标识产生来源或关联关系上的混淆为主。所以明确消费者的核心地位即取代了法官对涉案标识进行简单比较后作出判决的非理性方法。其次，消费者利益也是商标法乃至竞争法中的重要利益衡量要素。正如上文所述，消费者在市场竞争之中即是受益者，又可能成为受害者。在一个竞争充分且自由的市场，商品数量类别繁多，消费者对物美价廉的商品的选择权也大大扩展；但若是商标侵权行为泛滥，消费者会因为仿冒者、商誉攀附者的行为产生商标来源或关联关系上的混淆，继而做出与其本意相违背的购物决策，其利益也会受到损害。因此在混淆可能性判断中明确消费者的重要性，既有利于加强商标案件的严谨性与科学性，也有利于保障消费者的知情权与选择权。
消费者调查制度要发挥出上述的优势，准确反映出相关群体心理认知状况，关键是要设计出一份科学合理、便于执行的调查方案。详言之，首先在调查对象的选择上，应当是已经购买或者将要购买某商品的消费者，以及可能对消费者购物选择产生影响的主体，具体选择上可以参考以下三个因素：一是销售区域，为了获得的数据信息能最真实地反映认知情况，应当将涉案双方销售区域内的对象均纳入调查范围；二是年龄因素，某些商标所附着的商品针对的年龄层有限，如老年代步车，老人机等，若不将调查对象聚焦在该特定的年龄层，则该调查对混淆结果的判断也毫无意义；三是性别因素，很多商品是具有性别针对性的，一般来说，男女对各自和彼此的商标的了解程度存在较大的差异，如女性群体会较少关注剃须刀的名称与款式，而男性用户对女性内衣也不甚了解。因此，需要根据该商标所附着商品的特性准确选择不同的调查对象。其次，在调查方法上，主要分为配额采样法和概率抽样法。前者最常见的方式是在商场随机拦截消费者进行调查，这种方法所获取的结果很难予以推广使用，因为其调查对象并非仅针对涉案商品的销售对象。后者相较之更具精确性和代表性，该法最常见的方式是对消费者进行电话调查，其调查对象即针对该商品的销售对象，每一个销售对象被调查的概率相同，整个调查样本选取更加随机公平，因此更能代表整个消费群体的混淆心理认知状况。另外在调查问卷的设计上，应当避免诱导性问题的提出。鉴于我国对消费者调查制度的研究与适用还处于探索阶段，相关实践中尚未出现已臻成熟的问卷模式，因此，笔者认为可以参考已在实践中得到反复检验的美国调查问卷模式。
第2则 美国调查问卷模式
美国是判例法国家，其两种最典型的的问卷调查模式也都是来自于案例实践。在Squirt诉Seven-up案中[1]，原告Squirt在向被调查的对象播放完涉案双方的商品广告和其他与案件无关的商品广告后，向其提出如下问题：您认为这两种商品是来自于同一生产商还是不同生产商？为什么会这样认为？若回答是同一生产商的被调查者占比更高，就说明原告商标存在被混淆可能。这种问卷模式也被称为Squirt模式，在该模式中，涉案的商标既可以同时呈现给调查对象，也可以分批呈现。另一种模式来源于Union Carbide诉Ever-Ready案[2]，该案在其消费者调查环节，先向调查对象展示被告灯具商品的图片，该灯具上附着了被告的商标Ever-Ready，然后向调查对象提出如下问题：您认为谁是这一商品的生产商？您为何会有此想法？您还知道该公司其他商品吗？虽然只有0.6%的调查对象误认为是原告Union Carbide生产了该灯具商品，但有高达54.6%的对象认为生产该灯具的公司还生产了Union Carbide所特有的电池，因此，法院认为被告灯具上附着的Ever-Ready商标已产生与原告EVEREADY商标的混淆后果。
就这两种模式比较来说，前一种的问题的设置带有一定的引导性，其直接向调查对象提问涉案商品是否是来源于同一产商，其实是在暗示被调查者这二者之间存在某种关系，这种情况下，被调查者产生混淆可能性的概率较之现实购物时真正会产生的混淆可能性概率有所增加。而后一种模式在问题的设置上就保持了中立客观的态度，但其仍有不足之处：在提问“谁是这一商品的生产商”时，不排除被调查者不知道答案的情况下，随意猜测出一个答案，而该答案往往是在市场总具有更高知名度，给被调查者留下更深刻影响的商标，所以这种模式在这一层面上会有利于有更高知名度的原告一方。为了克服这种缺陷，可以在问卷中设置其他与案件无关的商标，增加对照组，最大程度上地保证最终结果的公正性。
第3则 小结
上述的消费者调查制度作为一种测试混淆与否的方法，其结果更加精准，也更有说服力。而要达到这样的效果，调查问卷的设计必须遵守严格的标准，以体现调查结果的公正与客观性。美国一位消费者调查专家就对此提出了8项要求，分别是：从相关范围中抽取被调查者；从相关范围的被调查者中选出代表者；采取适当的询问方式；抽样计划以及实施等调查方式符合客观程序及调查领域的统计标准；设计者和调查者是权威专家；精确汇总数据；调查独立于律师；调查者经过严格的培训，并且不知道案件事实和调查目的。
笔者在此基础上，结合我国的市场经济状况与司法实践，总结出4项基本要求以确保调查问卷的证明力，分别是：调查对象选择的相关性与代表性；问卷设置的中立性与合理性；调查结果中混淆率的充分性；调查人员的专业性。笔者认为，尽管消费者调查制度在问卷设计等环节还存在缺陷，但是这种方法已经尽最大可能将市场实际混淆情形模拟出来，使法官可以对几乎真实的消费者认知有所了解，并在此基础上作出判决。随着我国对这一制度研究的不断加深，相关服务机构逐渐建立，调查水平也不断提高的情况下，消费者调查制度的适用性会不断加强，这在很大程度上可以解决以往商标混淆可能性判断的难题。
参考文献
[1] 孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版.
[2] 姚鹤徽：《论商标侵权判定中的消费者调查》，载《电子知识产权》2015年第7期.
[3] 杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年版第1期.