刑民交叉案件中“预决力”困惑

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[典型案例] 新华信托股份有限公司与重庆农村商业银行股份有限公司忠县支行、重庆迪奥新产业发展有限公司、大鹏证券有限责任公司破产清算组其他证券合同纠纷案［最高人民法院（2011）民提字第68号民事判决书］
最高人民法院认为：
生效刑事判决的判决理由对相关当事人民事责任承担的影响。原则上，生效判决的既判力应当得到维护。但由于刑事诉讼和民事诉讼活动二者所依据的实体法基础、保护法益、诉讼目的、诉讼参加人等方面均存在明显差别，且刑事案件的审理重点是解决罪与非罪的问题，而民事案件的审理要解决的是相关当事人之间的法律关系性质、行为效力及民事责任承担。为实现案件公正审理的纠纷解决目标，在审理刑民交叉的民事案件时应当充分注意到上述差别并在此基础上准确适用法律。具体到本案中，生效刑事判决关于刘炼以新华信托公司名义进行的包括本案1000万元资金在内的10740万余元融资构成挪用资金罪的认定并无相应的事实基础，对涉及本案1000万元资金的融资过程，该判决在查明事实部分明确认定刘炼系以迪奥公司的名义向忠县支行融资。加之本案各方当事人均未参与刑事诉讼活动的审理过程，如果简单化地依据刑事判决的裁判理由来认定本案各方当事人之间的民事法律关系，则民事判决在实体上的公正性和程序上的正当性均难以实现。本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，仅赋予已确认事实以相对的预决力，并非是对生效判决既判力的规定。根据该条规定，对于生效裁判预决的事实，当事人在后诉案件中无需举证，但在当事人一方举证反驳且构成优势证明的情况下，人民法院对预决事实可以做出不相一致的认定。故原再审判决关于生效刑事判决已经将本案所涉1000万元资金认定为属于刘炼挪用新华信托公司资金，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定应由新华信托公司承担责任的认定，混淆了预决事实与既判力之间的关系，本院予以纠正。同理，对忠县支行以该生效刑事判决的判决理由为依据主张应由新华信托公司承担责任的诉讼理由，本院亦不予支持。
[案例解读]这段内容来源该判决“本院认为”部分中“其三、生效刑事判决的判决理由对相关当事人民事责任承担的影响。”在这一主题下，判决书是如何说理的？
第一，法院首先肯定了“民事诉讼和刑事诉讼是有区别的”。区别是“刑事诉讼和民事诉讼活动二者所依据的实体法基础、保护法益、诉讼目的、诉讼参加人等方面均存在明显差别，且刑事案件的审理重点是解决的罪与非罪的问题，而民事案件的审理要解决的是相关当事人之间的法律关系性质、行为效力及民事责任承担”。所以，任何关于刑民交叉案件的规则都不应当违背“刑事审判权与民事审判权的分离与独立”原则。
第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证”，但同时也规定了“但对方当事人有相反证据足以推翻的除外”。所以，民事诉讼完全可以推翻刑事诉讼的“查明事实”。
第三，具体到本案中，重庆高院没有看明白生效刑事判决的“查明事实”。重庆市第一中级人民法院作出的（2003）渝一中刑初字第406号刑事判决书“查明事实”认定：2000年3月16日，刘炼以迪奥公司名义与忠县支行签订《借券承诺书》融资1000万元。但是，重庆高院确认的是“刘炼以新华信托公司名义进行的包括本案1000万元资金在内的10740万余元融资构成挪用资金罪”。所以，重庆高院再审判决依据的证据错了，依据的并不是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。
第四，重庆高院再审判决混淆了预决事实与既判力之间的关系，所以本院必须予以纠正。
那么接下来问题是，“预决力”和“既判力”关系是什么？二者有何区别？
02
预决力，又称已确认事实的预决力，是指已确认事实对涉及该事实的后诉法院、当事人的拘束力，即在涉及已确认事实的后诉中，对于已确认事实，当事人是否需要举证证明、法院能否直接认定以及是否须做一致认定的问题。已确认事实，是指已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。预决力可以分为刑事判决预决力、行政判决预决力、民事判决预决力等。如无特指，本文提到的预决力均指刑事判决在民事诉讼中的预决力。
既判力，是指生效判决在实体上对当事人和法院都具有拘束力和通用性。如无特指，本文提到的既判力均指刑事判决在民事诉讼中的既判力。具体而言，在先的刑事判决对之后进行的民事诉讼具有既判力，且无罪裁判的刑事案件并不意味着行为人不用承担民事上的责任。
比较二者：
第一，既判力及于作为判决对象的诉讼标的，其在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。预决力及于前诉法院裁判所确定的事实，即已确认事实，已确认事实既可能体现在判决主文中，也可能出现在判决理由中。
我们可以形象理解为，一个及于“本院认为”，一个及于“本院查明”。关于“本院查明”三种常见错误理解：错误一，把未查明事实混淆为已查明事实；错误二，未完整准确援引已查明事实；错误三，将“公诉机关指控”混淆为“本院查明”[1]。
第二，对于案件所涉事项是否具有既判力，法院应主动依职权进行调查,而无须当事人提出主张。而已确认事实的预决力则需由当事人主张援用。
我们可以形象理解为，预决力是谁主张谁举证，且可被反证推翻。
第三，既判力具有两方面的作用，一方面是既判力的消极作用，即禁止重复起诉，也就是一事不再理。另一方面是既判力的积极作用，即禁止矛盾判决，法院应以确定判决就诉讼标的的判断作为后诉判决的基础，不得作出相异之判决。而已确认事实的预决力根本不具有既判力一事不再理的消极作用，其仅仅要求法院在认定事实上一致，这和既判力的积极作用相似。
我们可以形象理解为，预决力对“本院查明”事实同一性具有拘束力。“本院查明”事实分为两种，一种是主要事实，包括犯罪构成要件事实、量刑情节事实等影响定罪量刑的事实；一种是次要事实，包括事件过程性事实[2]。显然，不同事实的预决力应当有所区别。
第四，既判力强调前诉与后诉诉讼请求的同一性，其适用将导致后诉的完全禁止，具有遮断效。而预决力则强调前诉与后诉事实的同一性，其适用并不禁止后诉的提起，也不禁止当事人在后诉主张前诉已确认的事实，而只是禁止当事人对已经确定的事实再行争议。
我们可以形象理解为，预决事实可以其他案由其他诉讼请求再次作为争议事实提起。
第五，既判力是一个法律问题。对于具有既判力的事项，法院必须作出同一认定，法官没有自由裁量的余地。除了提起再审外，既判力是绝对不允许推翻的。而已确认事实的预决力是事实证明问题，不属于法律问题。对于已确认事实，后诉法院既可以做同一认定，也可以作出不同的认定，况且，当事人还可以举证推翻。
我们可以形象理解为，预决力是事实证明问题，再审并非推翻刑事判决“本院查明”事实的必经途径。
03
以上关于“预决力”和“既判力”制度比较参见江伟教授《论已确认事实的预决力》。[3]纪格非教授在《论刑事判决在民事诉讼中的预决力》[4]中也有论述，预决力的范围应当限于与刑事案件存在紧密联系的民事案件；发生预决力的事实应当是生效的，具有确认内容的，基础性的、必要的事实。
纪格非教授还主张，预决力的强度应当对刑事诉讼的当事人与案外人做出区分。对于刑事诉讼的当事人，刑事判决的事实认定及判决结果对其有拘束力，当事人不得做出不同的主张；对于刑事诉讼的案外人，刑事判决记载的内容具有表面证据的证明力，案外人可以做出不同的主张并提供证据反驳。
最高人民法院（2011）民提字第68号民事判决书中，确实提到了“加之本案各方当事人均未参与刑事诉讼活动的审理过程，如果简单化地依据刑事判决的裁判理由来认定本案各方当事人之间的民事法律关系，则民事判决在实体上的公正性和程序上的正当性均难以实现。”这和纪格非教授保护案外人程序参与权的意见很相近。但是，最高法院在该判决中并没有明确表态排除刑事诉讼当事人举证反驳预判决事实。
本文同意以下观点，刑事诉讼的当事人如果在民事诉讼中对预决事实提出反驳，且反驳内容是“刑事判决预决事实错误，要求法院对预决事实作出不一致认定”，法院提示当事人另行提起审判监督程序更为妥当，也更有利于完整保护当事人诉讼权利。
脚注：
[1] 山东省临邑县人民法院(2021)鲁1424民初293号民事判决认定青州市公安局向中建八局返还高速护栏，但是山东省青州市人民法院(2019)鲁0781刑初403号刑事判决书查明事实部分，并无青州市公安局向中建八局返还高速护栏的事实，该民事判决将刑事判决“公诉机关指控”内容混淆为“本院查明”事实。该一审民事判决后被二审法院撤销。
[2] 例如刑事判决认定被告人积极退赃，但对于是否由他人代为退赃未予以涉及
[3] 江伟：《论已确认事实的预决力》，载《中国法学》2008年第3期。
[4] 纪格非：《论刑事判决在民事诉讼中的预决力》，载《当代法学》2015年第4期。