私募基金清算过程中的常见问题及解决思路

私募基金（或称私募投资基金），是一种以非公开方式向投资人募集资金设立的投资基金。对投资人而言，私募基金相对于公募基金具有更多的灵活性、并存在高风险但高收益机会等特点，已逐渐成为一类重要投资理财方式。根据中国证券监督管理委员会（以下或简称“证监会”）于2019年10月17日公布的私募投资基金登记备案总体情况[1]，截至2019年9月底，基金业协会已登记的私募基金管理人已达2.44万家，已备案私募基金7.97万只，管理基金规模13.40万亿元，私募基金管理人员工总人数达到23.79万人。私募基金已成为投资人可选投资渠道中不可或缺的中坚力量。
然而，作为投资的最终目的，投资人最终还是需要获利离场，并确定退出通道；在私募基金整体层面，如涉及全体投资人的退出，其也意味着须对私募基金的运作决定终止并进行清算。由于私募基金存在多种组织形式，包括契约型、合伙型和公司型[2]，相应地，基金的清算也应当根据其组织形式所对应不同法律及规范进行调整，包括（适用于契约型基金的）《中华人民共和国合同法》（以下或简称“合同法”）、（适用于公司型基金的）《中华人民共和国公司法》（以下或简称“公司法”）及《中华人民共和国企业破产法》（以下或简称“破产法”）、（适用于合伙型基金的）《中华人民共和国合伙企业法》（以下或简称“合伙企业法”）等；基金的清算过程通常包括形成决议（决定）、组成清算组、进行清算、清算备案；此外，对于合伙型、公司型基金而言，还需要完成有关的工商登记注销手续。
一、以清算为退出方式所可能遇到的常见问题
私募基金在采取清算方式实现退出时，经常会遇到各种不协，可能超出原投资人之预想，并形成僵局，难以实现及时的获利或止损退出。我们在此就可能存在的一些问题情形分享如下：
（一） 议事规则设置不合理，无法通过清算决议
权衡私募基金清算过程中可能产生的问题，首当其冲的是私募基金的议事规则设置是否合理，不合理的规则安排可能在后续须适用的场景下引发基金清算的“难产”。
具体而言，清算涉及的情形包括到期清算和提前清算。前者是指私募基金文件中约定的期限届满时自然进行的解散和清算工作；后者指在私募基金文件中约定的期限到期之前进行的提前解散和清算工作。在到期清算情形下，如投资人有意不清算的，则私募基金须就延长经营期限事宜达成有效决议；在提前清算情形下，私募基金须就提前解散和清算事宜达成有效决议。两种方向中，私募基金文件中如何约定决定了该重要决议取得的难度。
例如，在某宗案例中，某合伙企业将基金清算、人员安排等事项列为需全体合伙人一致同意事项，而实际上，各合伙人并无法就前述事项很快达成一致，致使整体清算进度受阻；公司型的私募基金中也存在出现类似情形的可能性。考虑到“一致决”要求较高，如能在法律法规未明确限制的范围内，对此等事项作适当安排，如降低决议通过所需的表决比例，将有助于避免发生此种情形。
（二） 基金安排不周延，导致在条件不成熟情形下自动触发解散清算情形
同时，基金合同中相关安排是否合理还可能决定基金清算是否被提前触发。之前一宗案例中，某基金的普通合伙人应监管合规要求而须尽快退出，尽管该私募基金本已有后续进行终止清算的安排，但突发的普通合伙人的合规退出要求本身存在时间限制，须在原计划的清算时间之前实施；而其一旦退出，则该基金再无其他普通合伙人，根据《合伙企业法》第七十五条规定，“有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散……”，从而对基金原有安排产生不利影响。因此，之前该私募基金设立过程中，一方面，相关方对普通合伙人的适格资质及履约能力的审查十分重要；另一方面，从合同安排角度，在可能存在不确定性的情况下，为确保私募基金本身按计划有效存续直至预期的终止清算点，可考虑在设置冗余安排方面予以加强，如约定引入双普通合伙人（或其他替代转化机制），以缓解此类风险。
（三） 基金财产与其他财产发生混同，无法确定清算财产范围
基于私募基金的性质，基金管理人本质上是受托对特定资金按照事先约定的方式进行管理，因此该等受托管理的财产范围的确定性是其实施私募基金募投管退的基础。根据证监会于2014年8月份发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下或简称“私募投资基金暂行办法”）第二十三条规定，私募基金管理人等的禁止行为中包括了禁止财产混同（包括与第三人财产的混同、与固有财产的混同）、禁止不公平对待基金财产、禁止内幕交易等行为[3]。前述文件明确了基金管理人、私募基金托管人等相关机构均不得将其固有财产或他人财产与基金财产进行混同。
除前段所述外，《中华人民共和国证券投资基金法》也规定，“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”；“基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产”[4]。该条款对基金管理人、基金托管人所受托管理的基金财产、与基金管理人、基金托管人的固有财产进行了区分，也即基金管理人、基金托管人的固有财产属于其在发生自身清算事件时的清算财产，而基金财产仅是基金管理人、基金托管人受托管理（托管）的财产，不属发生该等主体自身清算事件时的清算财产；而在私募基金端，私募基金应将以其名下所有财产作为其发生清算事件时的清算对象。
财产混同对于清算的最大影响，在于无法明晰私募基金端的财产范围；前两者如发生混同或争议，则可能对清算时的基金财产范围认定产生不同理解，并影响清算进程。我们注意到实务中监管机构就此作出的处罚亦不少，如，证监会厦门监管局就曾在某宗于2018年8月作出的、对某股权投资基金管理有限公司的行政处罚决定中，其认定违规的理由即为存在“将他人财产混同于资金财产从事投资活动……违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第一项……的规定”[5]。

（四） 清算人无法对清算中的处置策略达成一致
此外，即便私募基金投资人经协商一致达成清算决议，并确定了清算组成员及机制，清算组成员仍可能无法对清算中的处置策略（包括非现金财产的处置方案及分配）达成一致。例如，就私募基金所投资的股票/证券，如处于市场低位或其他变动条件下，是否确定抛售变现、何时处置、批量处置还是单次抛售、是否延后待市场回暖再作处置等问题，均是各利益相关方届时时十分关注的问题。尽管该部分很大程度上属于商业判断，但如无适当安排，投资人不同的商业经验带来的判断可能方向并不一致，并可能无法尽快达成一致并推动清算工作完成。
因此，尽管在设立基金初期并不涉及后期的复杂局面，但相关方仍应当对此有所考虑，并在制度层进行一些必要的约定安排，以避免出现僵局。
二、一些思路和建议
前文中初步分析的私募基金清算过程中可能涉及的问题，在法律和操作层面本身并不是没有解决方案，但往往是在需要适用时因没有提前安排而缺位；初始设立基金向前推动投资时，各方看到的都是“可以”和“赞同”，对风险和不确定性关注不多；出现问题需要解决时，投资人表达意见前就往往要考虑自身情况和立场，并可能开始出现分歧；为解决和消弭分歧，各方亟须一套设计良好、考虑周全的僵局应对策略，并落实到相关交易文件及操作中。结合我们在日常业务中的经验，我们认为就上述风险可以考虑的应对思路和方式包括：
（一） 从后端角度重新审视和完善基金协议文本
对于私募基金相关文件（包括但不限于有限合伙协议、章程等），除从初始角度对常规文件条款进行审视外，还可以另一方向（也即从将来的退出、终止和清算角度）审视是否已有合适安排？是否存在可能形成决策僵局的情形？是否存在因资质或成员主体特定性质可能影响基金存续的情形？并相应在文件中作出安排，包括在可能无法达成一致的情况下的处理方案、适当使用和安排三分之二（或更低）的决议通过比例、特定事项的基础授权（但后续决议另行约定的除外，但至少有保底安排可作执行依据）等等。更周延的考虑，将极大地缓解清算过程中所遇不确定性事件可能带来的障碍和风险。
（二） 万一陷入清算僵局，可考虑通过引入法院实施清算
如私募基金已存在无法形成清算组或实施清算工作、或拖延时间等情形，合伙型或公司型基金的基金权利人（即合伙人、股东）可考虑根据合伙企业法[6]及公司法[7]有关法院指定清算人的相关规定，申请人民法院指定清算人并组织清算。在之前的一宗因执行事务合伙人因故被人民法院判处实刑而无法履行职务的案例中，由于其他合伙人缺乏推动清算的能力与意愿，也未能达成延长合伙期限，我们据此建议当事人向人民法院申请强制清算，推进清算进度、并取得了较好反馈。
（三） 进入清算程序后，尽快处置标的
进入清算程序后，合伙企业或公司型的基金的实体仍然存续，但原则上只能开展与清算有关的活动。对于基金所持有的现金类财产，其处置相对较为简单，进行资金的归集和债权债务清理，并将余额厘清以待分配；而对于清算时基金仍持有的非现金类财产，例如股票、债券等有价证券、股权或其他资产，须根据实际情况尽快变现，以避免久拖不决，增加时间成本；当然，如涉及股票等受市场价格波动影响较大的此类资产，也须综合考虑其变现时间的合理性和适当性。
私募基金清算过程中的问题，本质上并不是清算本身的技术问题，而是其他问题在基金清算环节的暴露和体现，我们认为提前建立良好的心理预期、对复杂局面提前作好安排、优化完善基金交易文件、并预作应对策略，将有助于减少以清算退出时的不确定性，并帮助各方顺利完成募投管退的最后环节。
[注]
[1] 参见：http://www.csrc.gov.cn/zjhpublic/G00306226/201910/t20191017_364563.htm
[2] 参见：中国证券投资基金业协会发布的《中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知》（2016年4月18日发布）及其所列附件中的前三项对国内的契约型私募基金、公司型契约基金及合伙型契约基金的相关基金合同内容安排作出了专门指引。
[3] 参见：《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；（四）侵占、挪用基金财产；（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。
[4] 参见：《中华人民共和国证券投资基金法》第五条。
[5] 参见：http://www.csrc.gov.cn/pub/xiamen/xmjgcs/201808/t20180827_343100.htm
[6] 参见：《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”
[7] 参见：《中华人民共和国公司法》第一百八十三条：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”