预约合同和本约合同的区别与认定

2012年出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定第一次明确了预约合同的概念。
《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定：“【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该规定从立法层面上认可了预约合同是一种独立合同，并扩大了预约合同的适用范围。
从合同订立的过程来说，一般存在三个阶段，缔约磋商阶段——预约合同阶段——本约合同阶段，但是实践中合同订立的各阶段很难进行明显区分，尤其是预约合同与本约合同很难辨析，两者之间的关系容易混淆。
最高人民法院编撰的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中提出预约合同有预备性、约束性、确定性、期限性四个特征，认为审判实践中应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等合同解释方法，努力探究当事人的真实意思，最终确定性质。
由上述内容可知，当事人的真实意思表示是区分预约合同与本约合同的根本标准，最高人民法院公报案例成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案【案号：（2013）民提字第90号】即确立了符合上述观点的裁判要旨：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。
根据近年来各级法院相关判例，司法实践中法院探寻当事人是否有意在将来订立一个新的合同以最终确立某种法律关系的意思表示，会从以下几个方面综合考虑：
一、文件名称
需要注意的是，文件名称并非最关键的影响因素，法院审理过程中不会拘泥或局限于文件名称，如名称为认购书、意向书、框架协议就直接判定为预约合同，如名称为股权转让协议就直接判定为本约合同。
如恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【案号：（2018）最高法民终813号】载明：因案涉《股权转让合同》对于项目公司A、B的股权转让的交易完成是否需要另行订立合同并未明确约定，而是使用了“按照本协议约定事宜开展实际操作”“以书面形式确认继续履行本协议”等容易滋生歧义的语言，需要综合考虑交易的合同标的及合同内容所体现的当事人的真实意思表示来加以判断。
二、文件条款内容
实践中，预约合同内容常见以下两种情况：
一种情况是预约条款十分简单，仅表达了将来订立本约的意思，本约合同的主要内容留待以后决定。在该情况下，判断当事人之间是否存在表达了将来订立本约的内容将十分关键。
比如，最高人民法院司法案例研究院出版《中国法院2022年度案例》中刊登的顾某诉杨某伟合伙合同案【案号：（2022）苏0211民初5084号】审理查明顾某与杨某伟约定“若一周内生产出90+熔喷布则签订合伙协议”，法院最终认定该约定构成预约合同而非本约合同。审判法官在法官后语中写明：关于“一周内生产出90+熔喷布则签订合伙合同”的约定能否构成预约合同，一种意见认为该条款对预约合同的构成规定为“在将来一定期限内”，而一周内产出90+熔喷布不是“期限”，属于“条件”因此，该约定不能认定为预约合同，而是双方订立合伙合同时所附生效条件；另一种意见则认为，可对该条款规定的“期限”作扩张解释，当事人约定在将来一定条件下订立合同的意思表示，也可构成预约合同。笔者同意第二种意见，首先，附生效条件的合同是指合同成立后，当所附条件成就时合同生效，当条件不成就时合同不生效，本案中顾某、杨某伟之间的合伙合同关系尚未成立，若一周内生产出90+熔喷布的条件成就，并不当然产生合伙合同生效的法律后果，按照双方约定，此时应当签订合伙协议，合伙关系方成立生效；其次，预约合同与合同所附条件、期限的本质区别在于意思表示不间，预约合间的意思表示旨在对未来签订合同作出安排，而合同所附条件、期限则是双方对已成立的合同效力所作附加约定，顾某、杨某伟约定在条件成就时才签订合伙协议，属于对未来签订合同所作安排，具有预备性，应认定为预约合同，故可对《中华人民共和国民法典》第四百九十五条中的“期限”进行扩张解释。
另一种情况是条款约定的十分详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约合同明确了。对于此种情况，存在两个需判断的要点，一是判断合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行，二是判断当事人之间是否存在表达了将来订立本约的内容。
作者代理的某股权转让纠纷案件，股权转受让双方签订的《会议纪要》对股权转让金额、时间、主体等均进行了约定，但是特别注明了《会议纪要》所载转让金额为估算数据，实际金额以账面上财务确认数据为准，并且双方在《会议纪要》后多次就股权转让价款进行磋商，对此法院认定：从内容标准上看，股权转让价款系股权转让协议的重要内容，《会议纪要》的特别注明内容可见双方未就股权转让价款达成确定意见。《会议纪要》特别注明金额为估算，则表明当事人之间具有另行核算确认的意图。依据双方往来邮件及对股权转让协议的修改意见，双方对多项问题存在争议，且在磋商过程中对部分问题做出了调整，由此亦可印证估算金额并非双方已一致确认的股权转让价款。
最高人民法院公报案例成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案再审判决书【案号：（2013）民提字第90号】载明：如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同。
由上述内容可知，文件条款内容是否详尽、全面不足以直接区分预约合同和本约合同。上海市第二中级人民法院对上述第二种情况认为，此种情况在合同内容的确定性上几乎与本约无异，由于两者均具有合同主要条款的确定性这一特征，故仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以对预约与本约作出明确的界分。并且，由于合同漏洞填补规则的存在，使得两者的区分更加困难。规定了本约主要条款的预约，虽然欠缺部分非必备条款，仍可通过合同的补充、解释等方式加以补全，由此可见，仅根据当事人合意内容上是否全面或者是否已包含必要合同，并不足以界分预约和本约。
三、履行情况及交易习惯
上海市第二中级人民法院在上海禾蓓自动化工程有限公司（以下简称禾蓓公司）与横新软件工程（无锡）有限公司（以下简称横新公司）承揽合同纠纷再审案件中认定，禾蓓公司提供的新证据可以证明禾蓓公司与横新公司所有的项目集成过程中，双方之间合作协议对所有单价及集中发生的所有价格均已敲定，不存在需另行报价的问题。且根据双方的的操作流程，明确禾蓓公司的工作是根据横新公司提交的图纸及其进度进行，无需另行签订合同，并且注明集成费用依据双方协议价格进行。结合双方的交易惯例，也无就相关项目另行签订合同的情况，故禾蓓公司与横新公司就项目签订的相关合同应当认定为本约。
作者代理的某股权转让纠纷案件，法院经查明认定：《会议纪要》涉及包括案涉标的公司在内的三家公司的股权转让，另外两家公司的股权转让事宜均在《会议纪要》之外另行磋商形成股权转让协议，其中一家的最终股权转让价格还在缔约过程中发生变化，与《会议纪要》约定的交割款不一致。由此可知，在《会议纪要》之外缔结股权转让协议以最终明确股权转让相关权利义务应当是各方的共识。
综上所述，司法实践中认定预约合同，判断当事人之间是否存在将来订立本约的真实意思表示是审理围绕的焦点，结合文件内容所用表述、合同内容直接履行可能性、交易习惯等进行综合考量。律师在代理过程中，应重点关注对合同文本内容的解读，严密组织双方磋商过程的相关证据，把握影响法院认定的各方面因素，进行全面、完备的代理。
参考文献
[1] 《最高人民法院公报》2015年第1期。
[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》，人民法院出版社2020年版，第230页。
[3] 王毅、周加佳：《预约与本约的区分与认定》。