纠纷发生时不再属于必须招标项目，施工合同效力如何认定？

前 言
2018年国家发展和改革委员会出台了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，新规出台后，有些建设工程项目从原本属于必须招标的项目变为了非必须招标项目。依据《施工合同司法解释（一）》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的将导致施工合同无效，那么施工合同签订当时属于必须招标项目而未招标、纠纷发生时因新规修改而不再属于必须招标项目的，施工合同的效力应如何认定？本文将结合最高人民法院的案例予以分析。
一、合同签订当时属于必须招标而未招标的项目，如果纠纷发生时不再属于必须招标的项目，不再以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。
“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第八条：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”因此，从保护市场交易秩序的角度，建设工程项目是否必须招投标，应适用新的规定。对于签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效，否则属于适用法律错误。
相关案例：（2020）最高法民终430号重庆建工集团股份有限公司、毕节市天厦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，最高人民法院认为：“案涉《建设工程施工合同》及相关协议的效力。本案所涉《建设工程施工合同》签订于2011年2月20日。根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，本案项目属于必须招标的项目。但国家发展和改革委员会制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。本案《建设工程施工合同》系毕节博泰与重庆建工真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。毕节博泰、中京博泰、天厦公司关于案涉相关合同无效的意见不能成立，本院不予支持。”
二、对于合同签订时必须招标但新规定施行后不再是必须招标的工程项目， 如果在招投标前串通投标，中标无效，双方签订的合同亦属无效。
1、对于合同签订时必须招标但新规定施行后不再是必须招标的工程项目，如果当事人在当时进行了招投标程序，就要遵守《招标投标法》的规定，如果在中标前，招标人与投标人存在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等违反《招标投标法》的行为，则是违反了市场竞争公平公开的原则，中标无效，将导致施工合同无效。
相关案例：在【（2021）最高法民申150号】天津五建建筑工程有限公司、天津城投滨海房地产经营有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书中，最高人民法院认为：“《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。虽然按照现行政策要求，案涉工程不是必须进行招投标的项目，并非必须适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。但是案涉招投标发生时的政策、法规并未明确案涉工程不再属于必须招投标项目。而且，对于法律没有设定强制性义务的事项，不排除当事人可以自行选择适用并受其约束。《中华人民共和国招标投标法》的目的，是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，促进公平公开市场竞争，提高经济效益，保证项目质量。对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束。”
2、相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”而中标无效，在进行招标投标之前就签订了“标前合同”，实质上先行确定了工程承包人，则是对《招标投标法》更为严重的违反。因此，即使新规定施行后不再是必须招标的工程项目，对于合同签订时必须招标的项目在履行法定招标投标程序前，招标人与投标人签订的“标前合同”亦属无效。
相关案例：在（2021）最高法民终425号六安金利置业集团有限公司、中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案中，原审法院认为：“根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”、第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，案涉工程无论是否为必须进行招投标项目，如果进行招投标，则必须遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。金利公司对案涉工程实际进行了招投标，中太公司参与投标并中标，但在中太公司中标前，金利公司已与中太公司签订多份施工合同，对工程的实质性内容不仅进行约定，还进行了实际施工，属串通投标，中太公司的中标无效，双方在招投标前签订的合同亦属无效。金利公司以案涉工程不属必须进行招投标项目，双方串通投标行为不影响施工合同效力，施工合同均为有效的理由不能成立，不予支持。最高人民法院亦认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。张民挂靠中太公司承揽案涉工程，且在投标之前即与金利公司签订施工合同并开始实际施工，原审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。
三、2018年新规出台后的工程项目，如果发包人主动选择采取招标方式但违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，应当因中标无效而认定合同无效。
最高人民法院第六巡回法庭对民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分：“关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。”即对于新规施行后不再属于必须招标的项目，最新规定没有设定强制性义务规定禁止适用招投标程序，当事人可以自行选择适用招投标程序，如果发包人主动选择采取招标方式，就不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，投标人就不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益，否则破坏了社会公平秩序，也应当认定中标无效。
结语
合同签订当时属于必须招标而未招标的项目，如果纠纷发生时不再属于必须招标的项目，从保护市场交易秩序的角度，不再以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。不论纠纷发生时建设工程是否属于必须进行招标的项目，如果发包人主动选择采取招标方式，都应当遵守《招标投标法》等法律规定，如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为无效，双方在招投标前签订的合同亦属无效。