反垄断双语2.0

《反垄断法》修订了二十多条，或进步，或保守。读完做点笔记，顺便吐槽几句。
一、鼓励创新：多元冲突
新《反垄断法》第1条新增的四个字“鼓励创新”可能对今后数年的反垄断执法影响深远，有可能会让过去两年刚刚兴起的反垄断执法小高潮偃旗息鼓。
这种偃旗息鼓，你可以认为是一种倒退，也可以认为是一种拨乱反正。不论哪种观点，实际上都是《反垄断法》本身内在逻辑混乱的表现。这种逻辑混乱，是全世界范围内《反垄断法》本质逻辑的混乱，不是特指中国《反垄断法》。
各国《反垄断法》到处充斥着多元价值冲突、“反垄断双语”、政策衡量及挂羊头卖狗头。
我国《反垄断法》第一条本来就已经足够混乱，足够矛盾，现在又加上“鼓励创新”。而且，插入在了整句话的中间，位置不前不后，价值位阶不高不低。很难说公平竞争更重要，还是鼓励创新更重要？亦或是经济运行效率和费者保护及社会公共利益，哪一种价值观更为优先？
在个案中，价值导向越多元，执法者机动性越大。《反垄断法》成为政策工具的可能性越大。不过，这也不一定是坏事。也说不上什么好事儿。
（以上，你可能会觉得我到底表达了什么？怎么没有准确立场和明确观点？是的，学反垄断法久了，就是这种行文方式：是，也不是；好，也不好；行，也不行……这就叫“反垄断双语”。）
二、平台规制：正确的废话
新《反垄断法》第9条是一句正确的废话：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”
话没说错，但说了等于没说。平台经营者当然“不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。
只是，反垄断法禁止的垄断行为就四种，不论利用何种资源都不得从事。比如，不得利用（滥用）知识产权从事本法禁止的垄断行为，不得利用技术优势从事本法禁止的垄断行为，不得利用“富可敌国”（所有权优势）从事本法禁止的垄断行为，不得利用公权力从事本法禁止的垄断行为……所有的这些表述都是一个意思，不得利用“各种…”从事本法禁止的垄断行为。本条表述中的“数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等”，只是“各种…”之一。所以，这是一条正确的废话。
而且，该条正确的废话还重复了一遍。新《反垄断法》第22条新增一款，“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”滥用市场支配地位是四种“本法禁止的垄断行为”中的一种。既然四种都不行，自然其中之一也是不行。
这是正确中的正确，废话中的废话。
其实，即便没有这两个条款，在过去的两年时间里，互联网巨头们也已经频频被罚了，不是么？有没有这两个条款，都可以把巨头们罚死。
这个条款貌似很重要，各方高度关注，高度争议。互联网平台规制么，自然是最热的话题。从政治正确的角度，自然也应该将资本巨头好好用反垄断法来管一管。
但具体怎么管？管到什么程度？松了，资本“肆虐”，影响民生；严了，独角兽“冬眠”，影响中美竞争。好像怎么管都有问题。
最好的办法是，宣传一番，口嗨两条，搁置争议，先把其他没什么争议的共识条款修订先通过了。
我认为这是聪明的立法。
三、垄断协议：合理原则
新《反垄断法》第18条新增了两款，分别为纵向垄断协议下的经营者抗辩及“安全港”制度。
纵向垄断协议的经营者抗辩，是说经营者可以通过证明自己的行为不具有排除、限制竞争的效果，从而豁免反垄断执法。换言之，第18条第1、2两款规定的限制转售价格行为，并不一定都是反垄断法禁止的垄断行为，也有可能是合理的商业行为。其区分标准为“是否具有排除、限制竞争效果”。
在反垄断法中，有两个基本的执法原则：本身违法原则与合理原则。本身违法原则大概的意思就是，你只要做了某个行为，就一定违法，而不考虑行为结果。而合理原则在考察行为本身之外，还要综合考量行为人的市场地位、行为目的、方式和对市场竞争造成的损害后果等诸多因素。本身违法原则简单粗暴但有效，合理原则复杂精准但成本高昂。两个原则各有利弊。
第18条第2款规定的经营者抗辩，实际上体现的就是合理原则。这不过，这里加上了“过错推定”的处理方式，需由经营者来证明自己的行为不具有排除、限制竞争的效果。
“是否具有排除、限制竞争效果”一定会成为今后纵向垄断协议执法、司法案件的争议焦点。
有意思的是：
第一，为何第17条规定的横向垄断协议，经营者没有抗辩空间？是因为横向垄断协议违法性比较明显，后果比较严重，所以直接适用“本身违法原则”？
第二，第18条第2款仅规定“前款第一项和第二项”可以抗辩，那前款第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”是否可以同样进行抗辩呢？从字面意思来看，显然不能。但不能的理由又是什么？垄断协议除了限制转售价格之外，还有独家交易、特许协议、招投标串通等表现形式。在这些行为中，独家交易、特许协议其实也有促进竞争的一面，因此需要用“合理原则”来处理。个人认为，应当赋予经营者抗辩空间。
第三，第20条（原第15条）规定了经营者的七种抗辩，这些抗辩与第18条第2款的抗辩，是什么关系？
第18条第3项的“安全港”制度是新规。国务院反垄断执法机构（注意不是《反垄断法》）可以制定一些标准或条件对经营者予以反垄断豁免，经营者只要证明自己达到了这些标准或条件，在反垄断执法上就安全了。目前的实践中，已有部分“安全港”规则的存在，只是《反垄断法》还未予以认可而已。本次《反垄断法》的修订认可了这些“安全港”规则的效力。
只是，“安全港”规则（第18条第2款）与经营者抗辩（第18条第3款）又是什么关系呢？包含被包含，还是交叉竞合选其一？两者都是经营者所需要证明的内容，实践中经营者在具体案件中该如何选择抗辩依据？