前言
2021年有诸多关于NFT数字作品的新闻，引起公众热议，如：2021年3月，艺术家迈克·温克尔曼以NFT形式售卖其名为“Everydays: the First 5000 Days”的数字艺术品，并最终以6025万美元（约合人民币4.4亿元）成交；2021年东京奥运会，国际奥组委以NFT形式发行数字纪念徽章；2021年12月31日，周杰伦昆凌夫妇在社交平台上晒出了Phanta Bear的NFT 形象并将该图其设为头像，紧接着，在2022年1月1日元宇宙平台 Ezek 联合周杰伦名下潮牌 PHANTACi限量发售了一万个Phanta Bear NFT产品，总价超 6200 万元，并在一小时内迅速售空。
NFT热度持续上升，国内也陆续推出NFT数字作品交易平台。阿里为NFT应用场景推出了“鲸探”平台，在其网站中介绍到，“鲸探数字藏品是使用蚂蚁链的区块链技术进行唯一标识的经数字化的特定作品、艺术品和商品，包括但不限于数字画作、图片、音乐、视频、3D模型等各种形式”，而腾讯则推出“幻核”平台，用户可通过该平台购买、收藏NFT数字作品，其合作方不乏文物局、博物馆等机构以及一些商业品牌。
购买NFT成为人们逐渐追逐的新潮社会现象。人们购买NFT时到底买到了什么？NFT交易是否存在法律风险？由于对于NFT的规制尚处于早期，缺乏系统的规范、指引，本文将进行初步探索并予以简要归纳。
一、NFT是什么？
- NFT的定义
NFT，英文全称为“Non-Fungible Token”，译作“非同质权益凭证”、“非同质代币”或者“非同质通证”。2021年度，“NFT”当选为《柯林斯字典》年度词汇。《柯林斯词典》对其介绍为：“the unique digital identifier that records ownership of a digital asset which has entered the mainstream and seen millions spent on the most sought-after images and videos.”[1]，翻译为中文则意指“记录数字资产所有权的唯一数字化标识，该类数字资产已成为主流，人们在最受欢迎的图片和视频上花费了数百万美元”。
公共区块链平台以太坊（Ethereum）对NFT的定义是：NFT是我们可用于代表特定物品所有权的标志（tokens）。NFT每次只能由一个所有者拥有，其安全性受到以太坊区块链的保护——没有人可修改所有权记录或通过复制/粘贴创设一个新的NFT。NFT代表非同质化通证[2]。 - NFT的特征
NFT是区块链技术的一种应用表现形式，它并非直接的数字资产或权利客体，其表现为一组区块链上的元数据和唯一地址，常被用来标记特定的数字内容。将特定的内容（如数字文件）“铸造”为NFT后，该数字文件与特定区块链上的元数据将形成唯一不变的对应关系，可通过链接或者哈希值进行搜索、访问，使得该数字文件在网络中成为特定的客体。
以上定义部分已经描述了NFT的部分特征，比如，一次只能由一个主体拥有，且易于验证。其中，基于以太坊的NFT可在任何基于以太坊的NFT市场上出售。NFT不能互换，因为NFT不是同质化代币（比如以太币ETH）。NFT的创设者（creator）或铸造者（minter）可决定创设NFT的数量，比如限量创设NFT则确保了NFT的稀缺性。
基于NFT不可篡改、不可分割及不可替代的特性，在实践中，依托NFT进行交易的标的物可以是实物，也可以是数字文件，如画作、照片、音乐、短视频、虚拟形象、头像等等。根据以太坊官网的介绍，可铸造（mint）一个NFT用于代表数字资产或非数字资产，包括数字艺术品（如GIF格式、收藏品、音乐、视频）、现实世界的物品（如现实世界举办的一场活动的门票、法律文件、签名）以及其他事物。
二、NFT数字作品是什么？
市场上NFT的商业应用场景下，常表现为向平台用户出售或平台用户免费领取NFT数字作品。那NFT数字作品是什么呢？NFT数字作品和NFT是一回事吗？
区块链上记录了每个NFT的铸造者、发售量、交易记录、所有者、以及区块链信息等，因此，当一份表现为数字文件的数字作品通过区块链技术铸造成NFT数字作品后，将成为特定区块链上不可篡改、不可分割、不可替代的数字文件。举个简单的例子，一张照片，在作者用数码相机创作后，将其导入电脑，作者可以将其复制为很多份副本，副本之间无差别，但如果作者将每份副本都制作为NFT后，每份副本将从作者的设备上传至特定网络服务器或存储系统中并获得自己的“身份证”，每份副本将成为独一无二的存在，被铸造NFT的区块链予以记录，与其最初的所有者或后续受让取得所有权的所有者形成对应关系，该对应关系被记录下来并将不可篡改。
三、NFT数字作品的交易
NFT数字作品被广泛用于交易。NFT数字作品如何交易呢？下述通过杭州互联网法院的观点及阿里旗下的“鲸探”平台示例以“管中窥豹”。
2022年4月20日，杭州互联网法院依法公开开庭审理原告奇策公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案并当庭宣判，该案被称为“NFT第一案”。其中，杭州互联网法院对NFT数字作品的性质、NFT交易模式下的行为界定等方面进行了回答。杭州互联网法院认为，NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权，NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移[3]。由于NFT本身并非作品或者权利客体，仅为一种技术意义上的权利凭证，而NFT数字作品的本质是通过NFT指向一项储存于虚拟空间的数字化作品（虚拟财产），对NFT数字作品的交易过程中，所有权与传统交易中需对实体进行物的交付不同，其是按照NFT数字作品交易平台提前设定的规则或其智能合约来执行，在区块链上对持有人/权利人的信息直接作对应变更，从而完成权属的确认。
另以阿里旗下的NFT数字作品交易平台“鲸探”为例介绍NFT数字作品的交易模式。NFT数字作品的交易往往会经过下列几个环节：（1）将本人原创或经授权代理的数字作品申请入驻到鲸探数字藏品商城，目前鲸探平台商家入驻实行的模式为邀请制，具体需要在“数字藏品平台IP入驻申请信息采集”页面中提交个人及IP的基本信息供平台审核；（2）将数字作品通过区块链技术进行铸造、上链后，在鲸探平台展示、发售；（3）买家通过注册鲸探平台，可以在数字藏品商城中访问到相关数字作品，了解该数字作品的创作者、发行方等信息；（4）买家在进行实名认证后，可通过购买选定的数字作品，购买后将实时发送到买家的鲸探账户，从而买家可以获得独一无二的NFT数字作品凭证，并可通过鲸探应用程序或者支付宝中鲸探小程序（输入哈希值/区块链地址）查看对应的NFT数字作品。根据鲸探应用程序的规则介绍[4]，数字藏品不得进行转售、炒作，首次购买者需要持有作品180天后才可以转赠，受赠者需要持有2年后才可以再次转赠给其他人；数字藏品在兑换成功后，可以通过该程序进行对应数字藏品的自身收藏、学习、研究、欣赏、展示以及获得活动规则允许的应用服务，如可以将数字藏品应用于支付宝付款码皮肤或设置为头像等。
四、购买NFT数字作品能当然获得相应知识产权吗？
我国《民法典》在第五章“民事权利”中明确了虚拟财产作为一种民事客体，民事主体对其享有民事权利。NFT数字作品本质上是一种以数字文件格式存在的作品（“数字作品”），只不过经过铸造为NFT后，成为一种特定化数字作品，在有关交易平台上进行交易。面对火热的NFT数字作品交易市场，有必要探讨购买NFT数字作品后获得了什么权利或权益。
市场上交易的NFT数字作品多为原创艺术作品、博物馆的藏品、游戏虚拟财产等。购买NFT数字作品后是否获得了相应的知识产权？答案是否定的。买家通过交易平台购买NFT数字作品所获得的权利范围，应当依据相应交易平台规则或智能合约来判断。以“鲸探”为例，买家可以通过该平台查看、学习、研究、欣赏其购买的NFT数字作品，并对其进行有条件地转赠。那么，与传统的交易享有著作权的作品相比，在“鲸探”平台的该规则下，买家购买NFT数字作品到底能获得哪些权利呢？以日常从书店中购买一本书籍为例，我们在书店购买一本正规发行的书籍时，所获得的不是该本书籍对应的著作权，而是该著作权的载体，即一册经过出版方印刷装订的纸质书册，换句话说，购买该书籍并未发生著作权权属转让或者获得许可的法律效果，而仅仅是该纸质书册对应的物权发生了转移，尽管购书者对该本纸质书册享有物权，但也并不意味着购书者就可以对该书籍中的内容进行无限制地复制或改编。同理，在“鲸探”平台的规则下，买家可以通过对应NFT的链接或者哈希值访问到其购买的NFT数字作品，对其进行查看、学习、研究、欣赏，此种情景下，NFT数字作品对应的著作权并未发生转移，仍由作品的原始著作权人享有，买家无权对该数字作品进行复制或改编等。
五、法律风险简要分析及合规建议
通过梳理NFT数字作品的交易模式和有关平台交易规则，我们可以剖析其中涉及的法律风险及其对应合规要点。
以前述分析的“鲸探”平台的交易过程为例，NFT数字作品的交易流程大致可以分为铸造（上链）、许诺销售（在交易平台进行展示）、出售（买家付费购买）的三个环节，其中，作为发行方铸造NFT数字作品时，具体指将一份作品进行复制并上链（储存于特定网络空间）的过程，因此该行为涉及著作权中的复制权（即以数字化的方式将作品制作一份或者多份的权利）；在许诺销售环节，如前所述，由于NFT数字作品的本质是通过NFT指向一项储存于虚拟空间的数字化作品，如在公开的互联网环境中提供、展示，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故符合信息网络传播行为的特征[5]；在出售时，发行方将原数字作品铸造上链后，买家通过平台购买获得的NFT所对应或者最终指向的是一份数字化作品的原件或者复印件，根据《著作权法》，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，传统理论下多认为行使发行权时所提供作品的原件或者复制件需以有形载体的形式，基于此，在前述杭州互联网法院审理的“NFT第一案”中，法院认为“发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴”，最后法院将该等行为纳入了信息网络传播权的范围。但也有另外的观点认为，在出售NFT数字作品是落入了发行权的范畴，一方面，在网络空间中虚拟作品本身已突破了有形载体的限制，另一方面，基于NFT数字作品的特征及相应交易模式，完成出售后，相应区块链上对持有人/权利人的信息进行变更的效果实际上可以达到对该份数字文件所有权确认和变更登记的效果，从而完成了权属的转移，“当网络上的数字作品出售能够实现与线下有形作品买售相同的法律效果时，有必要扩大发行一词的法律内涵，将发行权扩展适用于网络环境”[6]。
杭州互联网法院审理的“NFT第一案”中指出，“虽然涉案NFT数字作品铸造过程中，存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器中，但该数字化涉案作品的目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故该复制行为已经被信息网络传播行为所吸收。”[7]也就是说，即便NFT数字作品交易的过程同时行使了著作权法中的复制权、信息网络传播权，但是由于复制作品的目的是为了信息网络传播，从而被信息网络传播权所吸收，故NFT数字作品交易从整体上受信息网络传播权规制。
基于以上，我们认为涉及NFT数字作品存在下述风险，并提出相应合规建议：
（1）发行方：在NFT数字作品的交易过程中，各环节的具体行为下，如发行方未能确保可以行使相应作品的复制权、信息网络传播权，则可能存在著作权侵权的风险。
我们建议：除非发行方是著作权人，发行方应当在铸造前事先获得数字作品著作权人的许可，如前所述，该项许可应当至少包括复制权、信息网络传播权；而对于是否落入发行权尚具争议的情形下，我们建议在交易环节也可尽量争取取得该等权利。另外，如发行方发行的是首次发表的作品，该行为还涉及著作权中的发表权（决定作品是否公之于众的权利），由于发表权属于著作权人身权，著作权人不可许可、转让给他人行使该权利，因此如发行方非著作权人本人，还应当注意避免侵犯他人的发表权。
（2）购买方：如果NFT数字作品的买家购买NFT数字作品后，对NFT数字作品进行商业化利用，除非其根据取得NFT数字作品的相关平台规则或许可协议取得了相关授权，则可能构成对数字作品相关权益的侵权。
我们建议：在实践中，NFT数字作品的买家应当仔细阅读NFT数字作品交易平台的规则，首先，针对权利条款，买家应当事先明确该NFT数字作品所对应的权利内容及范围大小，即买家购买后，能够针对该NFT数字作品享有哪些权利以及如何进行使用。在目前国内的监管环境下，大部分平台均明确不得将数字藏品基于商业用途使用，转售、转赠仍然受到严格限制甚至禁止，买家需遵守平台规则，否则可能构成违约或违规行为，面临来自平台的处罚甚至构成对NFT数字作品的知识产权侵权行为；其次，我们建议在购买时，对平台、创作者及发行方均进行一定的背景尽调，了解该NFT数字作品的属性，评估权利状态是否正常。
（3）平台方：根据《民法典》规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
我们建议：NFT数字作品交易平台作为NFT数字作品交易服务的提供者，对平台上NFT数字作品的铸造、发布、成交以及成交后对作品使用方式或转售的限制，都扮演着绝对的控制者角色，与此同时，平台往往会在NFT数字作品的交易中提取一定的收益，因此，除了履行一般情况下网络服务提供者的注意义务外，还应当对知识产权侵权风险、平台网络安全、交易者信息尽调、NFT数字作品市场规范等方面承担较大的注意义务和管理义务。
具体来说，在用户上传数字作品申请入驻平台时，平台通过建立知识产权审查机制对发行方个人及平台上交易的NFT数字作品的著作权权属、权利状态进行审查，注意义务的程度需达到消除“知道或应当知道”的可能性，从而降低侵权风险，如在知识产权审查机制中，要求用户上传作品的创作底稿、原件、合法出版物、署名（电子水印一般不能作为单独作为权属证明）、著作权登记证书、首次发表证明、取得权利的合同（如许可合同）等初步证据证明其为著作权或与著作权有关权益的权利人以及证明著作权权利的合法性和稳定性；在对交易双方资质的审核方面，NFT数字作品平台应当对用户进行实名验证，尤其是对发行方的身份，可要求发行方上传完整充分的主体资格证明材料。
此外，2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，其中倡导抵制NFT投机炒作行为，警惕和远离NFT相关非法金融活动，对此，从平台自觉维护行业秩序的角度，平台应当真实、准确、完整披露NFT产品信息，保障消费者的知情权、选择权、公平交易权，在平台规则的设置中警惕炒作NFT产品，防止洗钱行为，预防利用NFT产品金融化证券化等非法金融活动。
注释：
[1] https://www.collinsdictionary.com/woty，最后访问时间：2022年6月20日.
[2] https://ethereum.org/en/nft/，最后访问时间：2022年6月24日。
[3] 《用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了》，微信公众号：杭州互联网法院，2022年4月20日。
[4] 参见“鲸探”平台公告规则：《蚂蚁链数字藏品平台用户服务协议》。
[5] 《用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了》，微信公众号：杭州互联网法院，2022年4月20日.
[6] 陶乾：《论数字作品非同质代币化交易的法律意涵》，《东方法学》2022年第2期.
[7] 《用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了》，微信公众号：杭州互联网法院，2022年4月20日.