破产情景下职工经济补偿金问题探讨

前言
在企业已经进入到破产程序后，如何妥善处理职工债权不仅关系着职工本身的合法权益，同时也承担着社会维稳的需要，而职工债权确认中涉及的经济补偿金又是职工债权中一个重要的问题。经济补偿金看似只是一个简单的劳动法问题，但在破产语境下实则增添了许多变数，导致职工经济补偿金的认定十分复杂。因此在破产程序中有必要统一裁判路径，以最大限度保护劳动者基本权益，同时实现所有债权人公平清偿。
简单来说，破产案件中经济补偿金是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资乘以职工的工作年限，故如何认定劳动合同解除前的十二个月平均工资以及职工的工作年限是准确计算经济补偿金的基础。
一、工作年限的计算方法
（一）问题的产生
《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限”；第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在计算年限时，一般以用人单位出具解除或终止劳动合同的证明作为工作年限计算的截止时间。在企业破产程序中，难于按照上述手续解除或终止劳动合同，尤其是有些职工已经长期未能提供劳动，亦未领取劳动报酬，如何确定解除劳动合同的时间，成为实务中的焦点。
（二）实务中的争议
在实务中，解除劳动合同的时间应当根据具体情况区别对待：根据案例检索情况，实践中存在依据《劳动合同法》第四十四条第四项规定，认定经济补偿工作年限的终点为破产受理日的案件。此外，也存在将工作年限截止时间计至破产受理日后二个月，法院依据《企业破产法》第十八条自破产受理后两个月内未通知继续履行的合同视为解除来认定计算经济补偿工作年限的终点，并在判决中明确该经济补偿的截止时间有利于管理人调查后及时列出职工债权清单，有利于破产案件的整体进度。
但笔者认为，《企业破产法》第十八条规定的两个月未通知视为解除的规定适用于民商事合同，劳动合同的解除应当适用《劳动合同法》，若径直适用《企业破产法》“视为解除”的规定不仅存在无法律依据的风险，在法理上亦不具有合理性，因此对于经济补偿金计算终点的认定，笔者建议管理人审慎适用《企业破产法》第十八条。
可以看出，实践中对于劳动合同关系的解除时间的处理认定上存有多种方式，笔者建议管理人还是应当履行合法的解除程序并明确解除理由，避免产生无谓的诉累，管理人可以从劳动者提供劳动的事实结合破产案件的实际情况从利益衡平角度做出对劳动合同关系的终止或解除时间上提出稳妥、合理、经济的处理方式。
（三）计算年限的具体法律规定
1、2008年1月1日《劳动合同法》生效以前
在《劳动合同法》颁布以前计算破产企业劳动者工作年限的主要依据是《劳动法》及原劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，关于经济补偿金仅规定企业裁员情形并未规定因破产终止劳动合同情形。
在法律法规没有明确规定的情况下，各地在司法实践中，目前主要三种不同观点：一、《劳动合同法》实施之前没有关于用人单位破产终止劳动合同的规定，因此对于《劳动合同法》实施之前的工作年限不计算经济补偿金。二、不区分《劳动合同法》实施之前或之后，对于劳动者在用人单位的全部工作年限均计算经济补偿金。三、在地方性法律法规明确规定的情况下，2008年之前的工作年限是否应当支付经济补偿应按照地方性法律法规予以认定，以上海地区为例，根据《上海市劳动合同条例》的规定，用人单位依法破产终止劳动合同应当支付劳动者经济补偿金。如此状况下，各地司法机构就该问题的裁决拥有较大自由裁量权。
需要说明的，虽然2008年之前的工作年限是否计算经济补偿金未进行明确规定，但是，结合《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号)的相关规定：“政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由各有关市人民政府规定。”无论裁员解除劳动合同还是破产终止劳动合同，其达到的法律效果是相同的，均使劳动者失去工作，从保障劳动者权益角度出发，不应严格区分劳动关系解除或终止，经济补偿金年限均应按实际工作年限计算。
2、2008年1月1日《劳动合同法》生效以后
《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
二、平均工资的计算方法
（一）平均工资的计算标准
根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。但破产企业有很多都存在破产受理之前长期停产的状态，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。
（二）特殊情形下平均工资基数的计算标准
1、破产企业中董监高人员的平均工资基数的计算
《企业破产法》第113条规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。虽然上述规定仅限制董监高人员的工资需按照企业职工平均工资计算，并未限制其经济补偿金的计算。但根据“举轻以明重”原则，且考虑到破产程序中的“平等性”，董监高所获得的经济补偿金也应按照企业职工平均工资计算。
2、低于当地最低工资标准平均工资基数的计算
《劳动合同法实施条例》第27条第2款规定：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
因此，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
3、经济补偿金是否包含加班费?
各地规定并不统一，如：《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委［2017］1 号）第十条规定：劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额；上海市高院在《民事法律适用问答》（2013 年第一期）中明确的执行口径：“计算经济补偿金基数时不应将加班工资包含在内。”
实务中一般认为经济补偿金作为用人单位给予劳动者的一项补偿，应以劳动者正常工作时间工资为计算基数，而加班费系动者额外劳动所得，故不应计入经济补偿金计算基数之内。
4、是否需扣除病假期、停产等非正常工作期间？
各地法院做法也不尽一致。上海、浙江法院倾向于扣除病假期间，以劳动者正常出勤期间工资作为经济补偿金计算基数；北京法院则倾向于以劳动合同解除前12个月的工资为经济补偿金计算基数，不扣除非正常工作期间。
实务中，用人单位在进入破产程序后不存在继续经营的情况，甚至可能已经停产停业多年，在此期间一般仅向职工发放生活费（通常达不到最低工资标准），因破产受理到破产宣告时间可能跨度较大，若以生活费为基数计算经济补偿金不仅会给管理人履职带来障碍和风险，更是严重损害了职工权益、产生不稳定因素，多数管理人在处理破产案件职工问题时采取以宣告破产前12个月当地最低工资标准作为经济补偿金计算基数。
因劳动法及政策带有强烈的地域特点，各地的劳动法律、法规、政策以及司法判例反映着不同经济、政治以及社会惯例背景下劳动法调节和指导社会的作用，也正因各地区的规定以及处理方式不尽相同，对管理人处理企业职工债权问题带来巨大挑战。妥善处理职工债权问题，如何应对和处理这些差异，平衡各方利益，对管理人来说是一道长期考题。